PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO

PROC. Nº TRT - (RO) - 0001165-27.2016.5.06.0391.

ÓRGÃO JULGADOR : PRIMEIRA TURMA.

RELATORA : DESEMBARGADORA MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO.

RECORRENTE : MARTINHO FRANCISCO DA SILVA.

RECORRIDOS : ENGEROCHA PAULISTA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. e CONSÓRCIO SÃO FRANCISCO LESTE.

ADVOGADOS : CÍCERO LINDEILSON RODRIGUES DE MAGALHÃES, JOÃO FERREIRA DE BRITO NETO, JOÃO VERÍSSIMO DO AMARAL NETO e ADOLPHO LUIZ MARTINEZ.

PROCEDÊNCIA : TERMO JUDICIAL DE FLORESTA/PE.

EMENTA:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DIREITO DO TRABALHO. INTERVALO MÍNIMO DE 11 HORAS ENTRE DUAS JORNADAS NÃO OBSERVADO. HORAS EXTRAS DEVIDAS. SÚMULA 21 DESTE SEXTO REGIONAL. Do somatório das jornadas registradas nos espelhos de ponto trazidos aos autos com as horas "in itinere" reconhecidas nesta instância, estas em número de 04 por dia de trabalho, tem-se que o intervalo interjornadas mínimo previsto no art. 66 da CLT não era respeitado. O Pleno deste Sexto Regional, em sessão realizada no dia 29/03/2016, entendeu, por ocasião do julgamento do IUJ nº 0000329-97.2015.5.06.0000, pela prevalência da tese jurídica de que "(...)o descumprimento do intervalo previsto no art. 66, da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º, do art. 71, da CLT, e na Súmula nº 110, do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas, de no mínimo, do adicional de 50% (cinquenta por cento), com natureza remuneratória, sem prejuízo da aplicação da multa administrativa, prevista no art. 75, da CLT, de competência da DRT". O mencionado IUJ foi convertido na Súmula nº 21 deste Sexto Regional. Recurso ordinário do reclamante parcialmente provido.

Vistos etc.

Trata-se de Recurso Ordinário interposto por MARTINHO FRANCISCO DA SILVA contra a decisão proferida pelo MM. Juízo do Termo Judicial de Floresta/PE, que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na reclamação trabalhista que propôs contra ENGEROCHA PAULISTA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. e CONSÓRCIO SÃO FRANCISCO LESTE, conforme fundamentação da sentença de Id - 78d6019.

No arrazoado de Id - 76b296e pretende o reclamante a reforma da decisão proferida na primeira instância no que pertine as horas de percurso, aos intervalos interjornadas; participação nos lucros e resultados; e indenização por danos morais. Quanto às horas de percurso, diz que se desvencilhou de seu encargo probatório, acerca do tempo gasto em cada trecho da viagem (casa/trabalho/casa). Pugna, assim, pelo reconhecimento de que gastava 04h00 diárias no percurso de ida e volta ao local de trabalho. Em relação aos intervalos, diz que o tempo despendido no percurso casa/trabalho/casa, quando somado a jornada assinalada nos cartões de ponto, autoriza condenação. Pleiteia o deferimento dos intervalos interjornadas. Em relação à participação nos lucros e resultados, diz que a convenção coletiva disciplina a instituição; que o pagamento não foi efetuado; e que o Juiz a quo deveria ter determinado a apresentação do programa para fins de cálculos, uma vez que o mesmo existe, revestindo-se de má-fé a negativa empresarial. Pugna, assim, pelo deferimento da participação nos lucros e resultados. No que pertine à indenização por danos morais, diz da necessidade de ser majorada; que a conduta da empresa ré afrontava disposições constitucionais; que as NR´s n. 18, n. 21 e n. 24 foram desprezadas; que se via obrigado a fazer suas necessidades fisiologias a céu aberto, sem privacidade ou higiene, considerando a existência de cerca de 10 (dez) banheiros para mais de 1.500 trabalhadores; e que a alimentação fornecida era de péssima qualidade. Reporta-se aos artigos 1º, III e IV; 5º, V e X; e 170, da CF. Pugna, assim, pela majoração da indenização por danos morais. Cita jurisprudências. Pede provimento do recurso.

As contrarrazões foram apresentadas, pela primeira reclamada (ENGEROCHA), consoante Id - e8b3004.

Não se fez necessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto na Resolução Administrativa de n° 05/2005, que alterou o art. 50 do Regimento Interno deste Regional.

É o relatório.

VOTO:

DA ADMISSIBILIDADE:

DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO AO PLEITO "DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E/OU RESULTADOS".

Suscita a reclamada, nas contrarrazões, o não conhecimento do recurso obreiro quanto ao pleito de PLR, por inovação à lide.

Pois bem.

É vedado, tanto ao reclamante, quanto ao reclamado, modificar, em sede recursal, a causar de pedir ou o pedido, não podendo alegar fatos novos, exceto na hipótese do art. 1.014 do CPC/2015, ou seja, quando a parte provar que deixou de alegar o fato por motivo de força maior, o que não ocorre na hipótese em liça.

In casu, o recorrente pretende seja a ré condenada ao pagamento da verba intitulada PLR- participação nos lucros e/ou resultados.

Analisando a peça de ingresso, observo que o reclamante não tratou dessa questão, somente o fazendo em sede recursal.

Portanto, trata-se de questão não apreciada pela decisão recorrida, incidindo à espécie o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 393 do TST, in verbis:

"RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. art. 1.013, § 1º, do cpc de 2015. ART. 515, § 1º, DO CPC de 1973. (nova redação em decorrência do CPC de 2015) - Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016

I - O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 1.013 do CPC de 2015 (art. 515, §1º, do CPC de 1973), transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões, desde que relativos ao capítulo impugnado.

II - Se o processo estiver em condições, o tribunal, ao julgar o recurso ordinário, deverá decidir desde logo o mérito da causa, nos termos do § 3º do art. 1.013 do CPC de 2015, inclusive quando constatar a omissão da sentença no exame de um dos pedidos".

Inviável, portanto neste contexto, o conhecimento da matéria em comento, considerando que a mesma não constou na petição inicial, o que impossibilitada de análise pelo juízo singular de primeiro grau.

Sob pena de restar configurada supressão de instância não há de se conhecer da matéria ventilada por inovação recursal.

Esse o posicionamento adotado pelas demais Turmas deste Regional, exemplificado nos arestos:

 

"PROCESSO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. No julgamento de recurso ordinário, é vedada a análise de questões não debatidas pelas partes nem apreciadas na decisão recorrida, exceto se o recorrente comprovar que deixou de suscitá-las em momento anterior por motivo de força maior. A apresentação, pelo recorrente, de novos fatos e argumentos surpreende a parte contrária e dá ensejo à supressão de instância. Interpretação do art. 1014 do CPC. Não prospera a tentativa da autora de reconhecer vinculação direta com instituição bancária que, segundo afirmado apenas em sede recursal, faz parte de grupo econômico da empresa para a qual prestou serviços terceirizados e que sequer é parte na reclamação trabalhista". Recurso ordinário a que se nega provimento. (PROC. TRT N.º RO-0001159-48.2015.5.06.0005, 2ª Turma, Relatora: Desembargadora Gisane Barbosa de Araújo, Data de publicação: 03/05/2017

"INOVAÇÃO À LIDE EM FASE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DA ALEGAÇÃO. Apresentando o recorrente fundamento fático antes não alegado em defesa, não há como ser conhecida a alegação em razão da inovação à lide".(TRT-5 - RecOrd: 00010932820135050341 BA 0001093-28.2013.5.05.0341, Relator: LUÍZA LOMBA, 2ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 12/12/2014.)

Assim, conheço do recurso interposto pelo reclamante, exceto quanto ao tópico "Da participação nos lucros e/ou resultados".

Conheço das contrarrazões, eis que regularmente apresentadas.

DA APLICAÇÃO DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ ARGUIDA NAS CONTRA-RAZÕES EMPRESARIAIS:

Não prospera a pretensão de se aplicar multa ao reclamante, por litigância de má-fé, pois não restou demonstrada a deslealdade processual sustentada nas contrarrazões.

Em se tratando de alegação de quebra da boa-fé subjetiva, haverá necessidade de demonstração de que a parte efetivamente agiu com má-fé. No caso examinado, inexiste prova de que o autor tenha se portado de forma reprovável, sendo certo que o não conhecimento de algum título, por inovação à lide, por si só, não autoriza a presunção do dolo ou da má-fé, até porque o demandante obteve procedência parcial da pretensão almejada.

Rejeito o pedido.

DO MÉRITO:

De logo, impende seja registrado que os recursos ora em exame foram interpostos anteriormente à vigência da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), que ocorreu em 11/11/2017, de modo que entendo ser aplicável ao caso a legislação anterior (princípio tempus regit actum), inclusive no que diz respeito às normas processuais, para que se resguarde a segurança jurídica e não haja violação ao disposto nos artigos 14 do CPC/2015 ("A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.") e 5º, XXXVI, da CF/88 ("a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeitoe a coisa julgada;").

Neste sentido, trago à baila excerto de artigo da lavra do Exmo. Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux, publicado em 22/03/2016 na revista eletrônica Consultor Jurídico (https://www.conjur.com.br/2016-mar-22/ministro-luiz-fux-cpc-seguranca-juridica-normativa?imprimir=1), intitulado "O novo Código de Processo Civil e a segurança jurídica normativa", o qual, "mutatis mutandis", é perfeitamente aplicável à alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.467/2017:

"Em geral, quanto à eficácia da lei no tempo, e considerando que a relação processual é complexa compondo-se de um suceder de atos, passível de incidência o entendimento outrora por mim esposado no livro Curso de Direito Processual, publicado pela Editora Forense. Verbis:

'O Código de Processo Civil, seguindo a regra de 'supradireito' quanto à aplicação imediata da lei processual, dispõe, no seu artigo 1.211, que ele rege o processo civil em todo o território brasileiro e, ao entrar em vigor, suas disposições aplicam-se, desde logo, aos processos pendentes[1]. Idêntico preceito encontra-se no Código de Processo Penal, artigo 2º[2]. com um plus, qual o de que esclarece textualmente o respeito aos atos validamente praticados sob a égide da lei anterior.

Em essência, o problema da eficácia da lei no tempo é de solução uniforme, porquanto toda e qualquer lei, respeitado o seu prazo de vacatio legis, tem aplicação imediata e geral, respeitados os direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Muito embora a última categoria pareça ser a única de direito processual, a realidade é que todo e qualquer novel diploma de processo e de procedimento deve respeitar o ato jurídico-processual perfeito e os direitos processuais adquiridos e integrados no patrimônio dos sujeitos do processo. Assim, v.g., se uma lei nova estabelece forma inovadora de contestação, deve respeitar a peça apresentada sob a forma prevista na lei pretérita. O mesmo raciocínio impõe-se caso a decisão contemple ao vencedor custas e honorários e uma nova lei venha a extinguir a sucumbência nesta categoria de ações. Nesta hipótese, o direito subjetivo processual à percepção daquelas verbas segundo a lei vigente ao tempo da decisão não deve ser atingido.

Trata-se, em verdade, da transposição para todos os ramos de direito, do cânone constitucional da 'irretroatividade das leis' (arts. 5º, XXXVI, da CF, e 6º da LINCC)[3].

O tema singulariza-se no âmbito do processo em razão da natureza dinâmica da relação processual, que a cada evolver faz exsurgir novas etapas, novos atos, novos direitos, deveres, ônus e faculdades, impondo a aplicação da lei nova aos feitos 'pendentes'[4]. Assim, por exemplo, a alteração de etapas procedimentais pode ser adaptada a feitos pendentes desde que não comprometa 'os fins de justiça' do processo.

Desta sorte, a inovação de previsão de inserção de novas audiências são alterações passíveis de serem procedidas caso o estágio do procedimento assim o permita.

A surpresa e o prejuízo como critérios vedados na exegese da aplicação de novel ordenação aos feitos pendentes impedem danosas interpretações.

A lei processual - e nisso não difere de nenhuma outra - dispõe para o futuro, respeitando os atos e os 'efeitos" dos atos praticados sob a égide da lei revogada. É a consagração do princípio tempus regit actum que não impede que os atos processuais futuros e os fatos com repercussão no processo se subsumam aos novos ditames da lei revogadora. Assim, v.g., se a revelia ocorreu sob o pálio de lei que lhe atribuía como efeito processual impor o julgamento antecipado, o advento de lei nova não retira do autor o direito subjetivo àquele pronunciamento decorrente da inatividade processual do réu. Idêntico raciocínio nos conduz a vincular os efeitos da sentença à lei vigente ao momento da prolação do ato decisório final. Esse preceito do tempus regit actum tanto se aplica para as normas processuais tout court, como para aquelas que influem sobre o fenômeno processual, como sói ocorrer com as regras de procedimento e de organização e divisão judiciária. Assim, v.g., a nova lei que dispõe sobre competência aplica-se imediatamente para os feitos que se iniciarem sob a sua vigência, respeitando, entretanto, as ações propostas anteriormente e o efeito primordial da propositura das mesmas que é o de 'perpetuar a competência' (art. 87 do CPC)[5].

Deveras, o direito de recorrer acerca de uma decisão somente nasce quando ela é tornada pública na sessão de julgamento e, no seu teor, revela gravame e lesividade para parte. Nesse instante, surge o direito de o prejudicado recorrer, a ser exercido num determinado lapso de tempo, sob pena de preclusão'.

A realidade é que vários enfoques podem ser empregados para a solução dos problemas de direito intertemporal em matéria processual.

Entretanto, em função da principiologia do novo CPC, que acentua o respeito à segurança jurídica, a proposta que melhor atende esse desígnio fundamental é a que propugna pela "Aplicação do novo CPC aos recursos interpostos após a sua vigência e às etapas procedimentais futuras".

Essa regra, mercê de simplificar os entendimentos antagônicos, permite que os processos em curso mantenham o seu status quo."

 Feito o registro, passo à análise da matéria posta a apreciação.

DAS HORAS IN INTINERE

O reclamante pretende seja incluído na condenação o pagamento de horas extras de percurso e consectários. Diz que restou comprovado pela prova testemunhal (emprestada) que gastava duas horas no percurso de ida e volta ao trabalho, em transporte fornecido pela empresa ré.

Sustenta que a reclamada não registrava a jornada de percurso nas folhas de ponto, "nem tampouco pagavam pelas horas in itinere.

Inicialmente, cabe registrar que as horas de percurso ou horas "in itinere" são aquelas gastas ou despendidas pelo trabalhador em transporte fornecido pelo empregador, quando o local de trabalho é de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, conforme dispõe o art. 58, § 2º, da CLT, com redação dada pela Lei nº 10.243/01, in verbis:

"Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

(...)

§ 2º - O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. (Acrescentado pela Lei nº 10.243, de 19-06-01, DOU 20-06-01)".

Nessa hipótese, o tempo gasto no deslocamento é computado na jornada de trabalho e, consequentemente, reputado como tempo à disposição do empregador que deve ser remunerado. E a merecer registro ainda que se as horas in itinere somadas à jornada diária, importarem em extrapolação da 8ª hora diária e da 44ª semanal, constitucionalmente estabelecidas, mesmo num labor por produção, devem ser remuneradas de forma integral com o adicional de horas extras.

De acordo com ensinamento do Ministro Maurício Godinho Delgado (in, "Curso de direito do trabalho", 10ª ed., São Paulo: LTr., 2011, p. 783) para a caracterização de horas "in itinere" são necessários a presença de dois requisitos: o primeiro é que o trabalhador seja transportado por "condução fornecida pelo empregador"; o segundo requisito que o local de trabalho seja de "difícil acesso".

Acerca do tema, o Colendo TST editou as Súmulas nº. 90 e 320 que, por oportuno, transcrevo:

"Súmula 90- HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex- Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex- OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995)

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex- Súmula nº 324 - Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex- Súmula nº 325 - Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)

V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex- OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)."

"Súmula 320 - HORAS "IN ITINERE". OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO

O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas "in itinere".

Na hipótese dos autos, o reclamante informou na petição inicial que o local de prestação de serviços é de difícil acesso, fora do perímetro urbano e sem abrangência do transporte regular de passageiros, sendo certo que a reclamada fornecia transporte aos empregados. Disse que ficava à disposição da empresa ré das 05h00 às 20h00, sendo que trabalhava efetivamente das 07h00 às 18h00, de segunda a sábado.

Alegou que "as horas de trajeto (residência/trabalho/residência) nunca foram computadas como horas a disposição ao empregador, que proibia, inclusive, fazer constar os registros nos cartões de ponto, para efeito de não pagá-las, mesmo o direito a percepção das horas in itinere, no presente caso, se encontrando configurado, encontrando respaldo legal".

Pleiteou o pagamento integral das horas in itinere, acrescidas do percentual convencional.

Em sua defesa (Id - f13df93), a primeira reclamada afirmou que "quando era devido, efetuou corretamente o pagamento das horas "in itinere", conforme comprovam os anexos recibos de pagamento, pelo que nada mais resta devido no específico título devendo o pedido a esse título formulado ser tido por totalmente improcedente, termos da lei. Ressalte-se, por necessário que, no máximo, as horas "in itinere" compreendiam uma hora no trajeto de ida e uma hora no trajeto de volta, sendo portanto, improcedente a jornada "in itinere" apontada pelo reclamante na inicial".

Pois bem.

Incontroverso, nos autos, o fornecimento de transporte aos empregados, pelo demandado, no trajeto casa-trabalho-casa. E os contracheques juntados aos autos demonstram pagamento de horas de percurso, razão pela qual reputo conjugados os requisitos que autorizam o pagamento dessas horas, nos moldes do artigo 58, § 2º, da CLT.

O cerne da questão cinge-se, pois, ao tempo de percurso,

O reclamante trouxe a juízo a testemunha, Sr. Anderson Michel Siqueira Silva, que declarou (Id - dbce46f ): "Que trabalhou para a reclamada de 02/06/14 e saiu 22/02/2015; que veio morar em Petrolândia; que se ativava na EBV2, pegando ônibus da empresa, o que gastava por volta de 2 h, saindo por volta de 05h00; (...);que o reclamante pegava o mesmo ônibus que o depoente e se ativava no mesmo local no qual não havia banheiro; (...); que já trabalhou na EBV3 e que para se deslocar até essa frente de trabalho gastava-se cerca de 02h40min, saindo às 05h da manhã e chegando às07h40min; que o reclamante também trabalhou na EBV3 (...)."

Por outro lado, a reclamada não comprovou que os cartões de ponto eram anotados quando o reclamante adentrava no veículo, ou seja, que havia o correto registro das horas in itinere.

Igualmente, registro que não existe prova nos autos, para comprovar as alegações da reclamada a respeito do tempo gasto pelo demandante até o local de trabalho, eis que a ré não comprovou que o referido trajeto era de, no máximo uma hora (por trecho).

Sendo assim, concluo que o reclamado não registrava corretamente as horas in itinere nas folhas de ponto, e, por consequência, apenas parte das horas de percurso foram pagas.

Assim, considerando que o reclamante realizava o percurso de Petrolândia até o Canteiro Central, local onde considero que batia o ponto em face de ausência de prova de que seria em alguma das frentes de trabalho, que o tempo despendido a ser considerado é de 02h00, cada trecho, perfazendo 04h00 diárias a título de jornada in itinere.

Haja vista restar devidamente comprovado que a empresa reclamada realizou pagamentos parciais de tal rubrica, autorizo a dedução dos valores pagos a idêntico título para fins de obstar o enriquecimento indevido da parte autora.

Desta feita, dou provimento ao recurso obreiro para determinar a incidência de horas in itinere em todo trajeto percorrido pelo autor, em condução fornecida pela reclamada, sendo o tempo gasto no percurso diário (ida e volta) de 4 (quatro) horas. E como tal tempo à disposição da reclamada, que acrescido à jornada efetiva diária, importa em extrapolação da 8ª hora diária e da 44ª semanal, constitucionalmente estabelecida, resta devido o pagamento, como horas "in itinere", acrescidos do percentual convencional e repercussão sobre aviso prévio, férias com 1/3, gratificações natalinas, depósitos do FGTS + 40% e repouso semanal remunerado, com dedução de valores pagos a igual título, excluindo-se os dias de ausência como faltas, licenças, férias, etc., observando-se a evolução salarial do obreiro.

DO INTERVALO INTERJORNADA

O reclamante/recorrente não se conforma com o indeferimento do título em epígrafe, salientando que, em sendo desrespeitado, o intervalo mínimo de 11 horas entre jornadas, previsto no artigo 66 da CLT, devida a verba em comento.

Registra-se que foi reconhecida nesta instância que o tempo despendido pelo reclamante em condução fornecida pela ré é de 02h00, cada trecho, perfazendo 04h00 diárias a título de jornada in itinere.

Ora, acrescentado-se 02(duas) horas no início da jornada e 02 (duas) horas no final da jornada, verifica-se que o intervalo de 11 (onze) horas entre jornadas não era respeitado.

Ressalto, que a reclamada não comprovou o registro das horas de percurso nos controles de jornada. E, de acordo com a jornada de trabalho constante dos espelhos de ponto (Id - 6d74a8d), somadas às horas de percurso ora reconhecidas, por certo que houve o descumprimento do intervalo mínimo de onze horas entre as jornadas, como previsto no art. 66 da CLT que dispõe "Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso".

Mas entendo que uma vez já pagas horas extras pelo alongamento da jornada, seria aplicável, na hipótese, tão-somente multa administrativa por descumprimento do intervalo interjornada previsto no art. 66 da CLT, de competência da DRT e não desta Justiça especializada.

Registre-se que estender analogicamente à hipótese a regra do art. 71, § 4º da CLT é interpretar ampliativamente norma que estabelece penalidade, o que é defeso, tendo em vista que tal disposição se refere ao intervalo intrajornada, não podendo o Juiz aplicar jurisprudência sem fonte em lei.

Entretanto, em razão da uniformização de jurisprudência no âmbito desse Regional, nos termos do IUJ-Incidente de Uniformização de Jurisprudência PROC. TRT: 0000329-97.2015.5.06.0000, curvo-me à tese jurídica prevalecente de que "O descumprimento do intervalo previsto no art. 66 da CLT autoriza, por analogia, o reconhecimento dos mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, sendo devido o pagamento da integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional, com natureza remuneratória, sem prejuízo da aplicação da multa administrativa, prevista no art. 75, da CLT, de competência da DRT".

O IUJ teve a seguinte ementa:

"INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INTERVALO INTERJORNADA. DESCUMPRIMENTO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 66 DA CLT.O direito à limitação do tempo de trabalho é o resultado de uma concepção que atende ao aspecto de dignidade do homem, a par de configurar um princípio universal de amparo ao trabalhador. Ao se proteger o empregado, considera-se um lapso de tempo em que deve estar sob as ordens de outra pessoa, inserido em uma dada atividade empresarial. O descumprimento do intervalo previsto no art. 66 da CLT autoriza, por analogia, o reconhecimento dos mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, sendo devido o pagamento da integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional, com natureza remuneratória, sem prejuízo da aplicação da multa administrativa, prevista no art. 75, da CLT, de competência da DRT. Aplicação da Orientação Jurisprudencial n. 355 do TST". (IUJ - 0000329-97.2015.5.06.0000, Redatora: Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo, Data de Julgamento: 29/03/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 19/04/2016)

No que pertine à aplicação à espécie dos percentuais convencionais previstos, observo que o adicional mínimo estabelecido no art. 71, § 4º, da CLT e no item I da referida Súmula do C. TST não se confunde com aquele próprio das horas extras, ainda que fixado no mesmo patamar. Necessária seria, pois, a previsão normativa específica de adicional de horas de intervalo em percentual superior, notadamente porque se tratam de institutos provindos de fatos geradores distintos.

Desta feita, com fundamento na tese jurídica prevalecente no IUJ-Incidente de Uniformização de Jurisprudência PROC. TRT: 0000329-97.2015.5.06.0000, desse Regional, dou provimento parcial ao apelo obreiro, no particular, para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras pelo descumprimento do intervalo interjornada previsto no art. 66 da CLT, acrescidas do adicional de 50% e suas repercussões legais no aviso prévio; nas férias com 1/3; nos 13º salários; RSR e FGTS + 40%.

 DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - quantum indenizatório

 O reclamante pretende seja majorado o valor arbitrado a título de indenização por danos morais. Alega que a conduta da reclamada afrontava disposições constitucionais; e que as NR´s n. 18, n. 21 e n. 24 foram desprezadas. Invoca os artigos 1º, III e IV; 5º, V e X; e 170, todos da CF/88. Requer, assim, a majoração da indenização por danos morais.

Pois bem.

De acordo com o art. 927 do CC, todo aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Os arts. 186 e 187 do CC definem o que seriam os atos ilícitos a ensejar reparação pelo ofensor: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" - "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".

E, para a avaliação do dano moral, não basta saber se existiu a lesão, exige-se também que se avalie a possível irregularidade da conduta do empregador, se este contribuiu por ação ou omissão para a ocorrência da lesão. Além do mais, faz-se necessário valorar, na esfera da vida profissional do empregado, a possível extensão da lesão para os aspectos subjetivos que orientam a configuração desse dano.

Por outro lado, há de se entender que nem todo fato, por si só, é suficiente para que reste configurado e/ou provado o dano.

Para que reste configurado o dano moral se faz necessário o efetivo prejuízo, a conduta comissiva ou omissiva do patrão e o nexo de causalidade entre a conduta/ato e o dano/prejuízo. Por certo que, a honra e a imagem de qualquer pessoa são invioláveis (art. 5º, XI, da CF/88).

E esse dispositivo constitucional assume grande relevância no contrato de trabalho, pois o empregador responde pelos prejuízos/danos que causar ao trabalhador, quando, no exercício do seu poder diretivo, exorbitar os seus limites, incorrer no abuso de direito e praticar atos ofensivos à dignidade e à honra do seu empregado.

A ilustrar o decisório, as lições da insigne Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro) sobre a responsabilidade civil, a seguir transcritas:

"O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contidos nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). O dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima. Deriva portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial".

O dano consiste em prejuízo a bem jurídico do sujeito do direito, ou da coletividade. Claro, pois, que não há a responsabilidade se não há o prejuízo, sendo este moral ou patrimonial; que pode ser decorrente de ação ou omissão.

Assim, havendo comprovação do dano, a condenação do responsável é medida que se impõe consoante o contido no inciso X e § 1º do art. 5º da CF/88, preceito de aplicação imediata prescindindo de regulamentação.

No caso vertente, o pleito de indenização por danos morais formulado pelo reclamante na peça atrial foi alicerçado nos seguintes fundamentos: péssimas condições do alojamento, péssima qualidade da alimentação fornecida (já encontraram moscas, pão com mofo, carne com odor fortíssimo, bem como fígado cru, baratas sobre a comida), insegurança no transporte fornecido pela empregadora, inexistência de banheiros químicos nas frentes de serviço, tratamento inadequado no ambiente de trabalho (destratos) e precariedade da água.

A reclamada refutou a pretensão, afirmando que as alegações obreiras eram de todo irreais. Disse, entre outros, que existiam banheiros à disposição dos trabalhadores, em condições de higiene; que a alimentação e a água fornecidas eram de qualidade; que sempre disponibilizaram aos seus colaboradores alojamento com água e em perfeitas condições de limpeza e higiene; que o transporte dos funcionários era feito por motoristas regularmente habilitados, contratados pela reclamada; que o ambiente de trabalho sempre foi cordial não tendo havido nunca sequer uma reclamação que fosse por parte do reclamante. E prosseguiu combatendo a inexistência dos elementos que configuram o dever de indenizar.

De logo, observo que as alegações relativas às péssimas condições do alojamento, insegurança do transporte, má qualidade da água e tratamento inadequado no ambiente de trabalho, constantes na petição inicial, foram negadas pelo próprio autor, ao declarar (Id - dbce46f): "que o alojamento era uma casa normal; que não havia nenhum problema no alojamento; que o transporte se dava através de ônibus normal da empresa; que não tinha nenhum problema no veículo; (...);que levavam água para consumir numa garrafa térmica; que pegavam água gelada nos bebedouros fornecidos pela empresa; que não havia nenhum problema nos bebedouros; que não havia tratamento diferenciado; que seu chefe lhe dava ordens normais, sem qualquer agressividade, tratando-o normalmente; (...)".

Quanto à comida fornecida, observo que esta Justiça, de fato vem condenando as empresas no pagamento de indenizações que com suporte em alegações semelhantes a que exposto pelo querelante no presente feito. E esta Magistrada de há muito já vem entendendo deveras estranho que ditas situações, que aqui deveria se repetir dia a dia, mormente em relação às refeições servidas. De se indagar, pois, se diariamente os empregados da empresa são acometidos de algum mal, em decorrência da comida ingerida.

E nessa linha, observo que com muita propriedade a questão foi analisada pelo Juízo de 1º grau, que na r. sentença e que com a devida vênia, dali transcrevo o que se segue e aqui adotando os fundamentos também como razões de decidir.

"Improcedente o pedido de dano moral em razão da qualidade das refeições, pois não restaram comprovadas as alegações de que era servida estragada.

Nota-se que em geral os trabalhadores das obras do Rio São Francisco possuem uma impressão negativa quanto à qualidade e ao sabor. Geralmente afirmam que a comida não era boa e muitos relatam que às vezes chegava estragada. No entanto, vários deles admitem que quando isso acontecia, havia troca da 'quentinha', alguns dizendo que já vinha número pouco superior e outros dizendo que o entregador voltava ao canteiro central para buscar.

Todavia, tenho que tais situações não são suficientes para gerar dano moral nos obreiros. O sertão Pernambucano é região de altas temperaturas e, portanto, não é de se estranhar que a comida levada à obra, uma ou outra vez, estrague no caminho, a depender do horário. Mas é certo que ao trabalhador era disponibilizada outra marmita, não havendo relatos de que tenham os trabalhadores sofrido problemas estomacais em razão da alimentação fornecida pela reclamada. Se fosse realmente grave o problema frequentemente chegariam aos hospitais da região, em razão do grande contingente de operários que se servem destas quentinhas nas obras do São Francisco".

Sob a minha ótica, a questão foi tão bem esmiuçada pelo Juízo de 1º grau, que dispensa maiores análises/comentários.

Por ultimo, em relação à inexistência/insuficiência de banheiros químicos, aquele juízo assim pronunciou-se:

Procedente o pedido de dano moral em razão da inexistência de banheiros químicos, isso porque ficou demonstrado pela prova oral produzida, assim como tendo sido constatado por essa Magistrada em ações semelhantes que os banheiros disponibilizados pelas empresas que atuam nas obras de Transposição do Rio São Francisco (PAULISTA, CONSÓRCIO SÃO FRANCISCO LESTE, CONSÓRCIO BACIA DO SÃO FRANCISCO E TERCEIRIZADAS), de fato eram insuficientes e de higiene precária.

A reclamada apresentou nos autos documentos fiscais e fotografias relacionadas à contratação de empresa para realizar a limpeza dos banheiros.

Todavia, a precariedade na higienização dos sanitários me parece fato inegável, diante de tantos relatos neste sentido, muitos acrescidos de expressões faciais de 'nojo' e 'asco'. Assim como em Sertânia, nas ações que tramitam em Floresta, relacionadas a outras frentes de trabalho, quase todos os trabalhadores, revelam expressões faciais de nojo ao serem perguntados sobre os sanitários. Todos relatam que faziam suas necessidades fisiológicas no mato, eis que os banheiros eram sujos, insuficientes e às vezes, muito distantes do local de efetivo labor, como é o caso dos autos.

A NR 24 do Ministério do Trabalho e Emprego impõe regras para funcionamento dos locais de trabalho, relativas aos sanitários, vestiários e refeitórios, assim como de fornecimento de água potável, em conformidade com o capítulo V da CLT que trata das normas de

Segurança e Medicina do Trabalho.

Neste sentido, o depoimento pessoal do autor: "que na frente de serviço onde se ativava não havia banheiro e nem papel higiênico, fazendo suas necessidades na mata."

ANDERSON MICHEL SIQUEIRA SILVA (testemunha ouvida nos autos) disse: "que o reclamante também já trabalhou na EBV3, onde também não havia banheiro."

O fato é que nenhum trabalhador ouvido até o momento afirmou em alto e bom som que os banheiros são limpos.

Portanto, não provando a empresa que cumpriu a legislação específica e provando o autor suas alegações, tenho que a razão está com a inicial.

O empregador que assim age, além de descumprir a lei, negligencia com a saúde do empregado e despreza a . É uma conduta que, uma vez praticada dignidade dele já produz o dano, no mínimo, moral.

Quanto ao tema, percebo que ficou bem claro em todos os depoimentos, que a higiene era precária e a quantidade de banheiros era insuficiente e praticamente todos eles afirmam que faziam suas necessidades a céu aberto. Tal situação, de fato, impõe ao trabalhador condição vexatória, humilhante e que expõe sua dignidade em seu ponto mais íntimo e sensível.

A culpa da empresa é também inegável, pois é seu dever disponibilizar banheiros e cuidar da sua higienização e higienizar banheiros é algo bem possível, existindo tecnologias suficientes para tanto, de modo que bastava exigir da contratada pelo menos 02 limpezas diárias ou número outro que resolvesse o problema.

Portanto, à luz dos diversos depoimentos colhidos, considerando o porte econômico das partes e demais elementos dos autos, condeno a reclamada a pagar ao reclamante o valor de R$2.000,00a título de indenização por danos morais".

E quanto ao valor da indenização, diga-se que essa é questão que fica ao arbítrio do Juízo, pois não há critérios objetivos a serem observados na definição do quantum a reparar o dano causado. E a propósito do tema, destaco lição do Ministro João Oreste Dalazen, enfatizando que:

"este critério de absoluta discricionariedade não vem produzindo resultados satisfatórios, mas afigura-se-me por demais perigosa e espinhosa a missão do legislador de fixarmos patamares propostos, bem como fixar o referido delineamento, preferindo, in casu, acreditar que os magistrados, sob uma rigorosa administração do tema pelas Cortes Superiores e pela Corte Suprema, bem como o constante debate destes temas nos salutares encontros jurídicos, possam representar com mais fidelidade o bom senso, a razoabilidade e a equanimidade reclamada para esta solução."

De outra sorte, destaco que, conquanto não haja regra objetivamente clara quanto aos critérios para fixação do valor da reparação por dano moral, algumas diretrizes hão de ser seguidas pelo órgão julgador para, com prudência e equilíbrio, fixá-lo, tais como: valor compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do dano, bem como a capacidade sócio- econômica das partes.

Além disso, há de se encontrar um ponto de equilíbrio consistente no critério de fixação de um valor que sirva como justa reparação do dano e ao mesmo tempo cumpra o caráter pedagógico de desestímulo à reincidência, devendo haver sempre o cuidado na fixação de tais valores, de modo que, ao invés de coibir novos abusos e ou posturas omissas, que criam um campo favorável a propiciar prejuízos, seja promovida a corrida do ouro nos nossos tribunais, em busca de enriquecimento fácil.

No caso concreto, considerando os critérios acima esposados, os fundamentos acerca da configuração do dano moral já expostos, entendo pelo acerto do julgador quanto ao valor fixado a titulo de dano moral, que fixada em R$2.000,00(dois mil reais).

Nego provimento ao recurso, no particular.

DA CONCLUSÃO:

Diante do exposto, conheço do recurso ordinário, exceto quanto ao tópico "Da participação nos lucros e/ou resultados", por inovação à lide; conheço das contrararrões, por regularmente apresentadas; e rejeito o pedido de aplicação da multa por litigância de má-fé arguido nas contrarrazões empresariais. No mérito, dou provimento parcial ao recurso para: a) para determinar a incidência de horas in itinere em todo trajeto percorrido pelo autor, em condução fornecida pela reclamada, sendo o tempo gasto no percurso diário (ida e volta) de 4 (quatro) horas. E como tal tempo à disposição da reclamada, que acrescido à jornada efetiva diária, importa em extrapolação da 8ª hora diária e da 44ª semanal, constitucionalmente estabelecida, resta devido o pagamento, como horas "in itinere", acrescidos do percentual convencional e repercussão sobre aviso prévio, férias com 1/3, gratificações natalinas, depósitos do FGTS + 40% e repouso semanal remunerado, com dedução de valores pagos a igual título, excluindo-se os dias de ausência como faltas, licenças, férias, etc., observando-se a evolução salarial do obreiro; b) condenar a reclamada ao pagamento das horas extras pelo descumprimento do intervalo interjornada previsto no art. 66 da CLT, acrescidas do adicional de 50% e suas repercussões legais no aviso prévio; nas férias com 1/3; nos 13º salários; RSR e FGTS + 40%. Ao acréscimo condenatório arbitro o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais). Custas majoradas em R$100,00 (cem reais).

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, CONHECER do recurso ordinário, exceto quanto ao tópico "Da participação nos lucros e/ou resultados", por inovação à lide; CONHECER das contrararrões, por regularmente apresentadas; e REJEITAR o pedido de aplicação da multa por litigância de má-fé argüido nas contrarrazões empresariais. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para: a) para determinar a incidência de horas in itinere em todo trajeto percorrido pelo autor, em condução fornecida pela reclamada, sendo o tempo gasto no percurso diário (ida e volta) de 4 (quatro) horas. E como tal tempo à disposição da reclamada, que acrescido à jornada efetiva diária, importa em extrapolação da 8ª hora diária e da 44ª semanal, constitucionalmente estabelecida, resta devido o pagamento, como horas "in itinere", acrescidos do percentual convencional e repercussão sobre aviso prévio, férias com 1/3, gratificações natalinas, depósitos do FGTS + 40% e repouso semanal remunerado, com dedução de valores pagos a igual título, excluindo-se os dias de ausência como faltas, licenças, férias, etc., observando-se a evolução salarial do obreiro; b) condenar a reclamada ao pagamento das horas extras pelo descumprimento do intervalo interjornada previsto no art. 66 da CLT, acrescidas do adicional de 50% e suas repercussões legais no aviso prévio; nas férias com 1/3; nos 13º salários; RSR e FGTS + 40%. Ao acréscimo condenatório arbitra-se o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais). Custas majoradas em R$100,00 (cem reais). O Exmo. Desembargador Eduardo Pugliesi acompanhou o voto da Exma. Desembargadora Relatora pelas conclusões.

Recife (PE), 12 de dezembro 2017.

 

MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO

              Desembargadora Relatora

 

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, cuja pauta foi publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho - DEJT de 05.12.2017, sob a presidência da Exma. Sra. Desembargadora MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO (Relatora), com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador Waldir Bitu e dos Exmos. Srs. Desembargadores Valéria Gondim Sampaio  e Eduardo Pugliesi, resolveu a 1ª Turma do Tribunal, por unanimidade, CONHECER do recurso ordinário, exceto quanto ao tópico "Da participação nos lucros e/ou resultados", por inovação à lide; CONHECER das contrararrões, por regularmente apresentadas; e REJEITAR o pedido de aplicação da multa por litigância de má-fé argüido nas contrarrazões empresariais. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para: a) para determinar a incidência de horas in itinere em todo trajeto percorrido pelo autor, em condução fornecida pela reclamada, sendo o tempo gasto no percurso diário (ida e volta) de 4 (quatro) horas. E como tal tempo à disposição da reclamada, que acrescido à jornada efetiva diária, importa em extrapolação da 8ª hora diária e da 44ª semanal, constitucionalmente estabelecida, resta devido o pagamento, como horas "in itinere", acrescidos do percentual convencional e repercussão sobre aviso prévio, férias com 1/3, gratificações natalinas, depósitos do FGTS + 40% e repouso semanal remunerado, com dedução de valores pagos a igual título, excluindo-se os dias de ausência como faltas, licenças, férias, etc., observando-se a evolução salarial do obreiro; b) condenar a reclamada ao pagamento das horas extras pelo descumprimento do intervalo interjornada previsto no art. 66 da CLT, acrescidas do adicional de 50% e suas repercussões legais no aviso prévio; nas férias com 1/3; nos 13º salários; RSR e FGTS + 40%. Ao acréscimo condenatório arbitra-se o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais). Custas majoradas em R$100,00 (cem reais). O Exmo. Desembargador Eduardo Pugliesi acompanhou o voto da Exma. Desembargadora Relatora pelas conclusões.

Certifico e dou fé.

Sala de Sessões, 12 de dezembro 2017.

 

Vera Neuma de Moraes Leite

   Secretária  da 1ª Turma