PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO

PROC. N.º TRT - 0000299-07.2016.5.06.0201 (RO)

Órgão Julgador : Primeira Turma

Relator : Desembargador Sergio Torres Teixeira

Recorrentes : RAFAEL SANTOS VICENTE

                        OASIS ALIMENTOS LTDA.

Recorrido : OS MESMOS

Advogados : Creodon Tenório Maciel e Luiz Gonzaga do Rego Barros

Procedência : Vara do Trabalho de Vitória de Santo Antão/PE

 

EMENTA

I - RECURSO DA RECLAMADA. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. DESCARREGADOR DE CAMINHÃO. PERNOITE EM CAMINHÃO BAÚ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESENÇA DE PROVAS DA CONDUTA ILÍCITA DO EMPREGADOR. I - A situação dos autos demonstra ser incontroverso que o obreiro, na condição de descarregador de caminhão, pernoitava em caminhão baú. II - Assim, inconteste a prática de ato ilícito, o nexo causal e o prejuízo moral, restando, pois, configurado o dever de indenizar, nos termos dos artigos 186 e 927 do CC. III - Recurso a que se nega provimento. II - RECURSO DO RECLAMANTE. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. DESCARREGADOR DE CAMINHÃO. ÔNUS DA PROVA. INAPLICABILIDADE DO ART. 62, INCISO I, DA CLT. HORAS EXTRAS DEVIDAS. A norma consolidada dispõe que o trabalhador externo não tem direito à remuneração do labor em sobrejornada, na medida em que se encontra fora da fiscalização e controle por parte do empregador, não sendo possível saber ao certo o tempo dedicado com exclusividade à empresa (exegese do art. 62, inciso I, da CLT). Na hipótese, alegando a empresa o labor em condições excepcionais (incompatibilidade com a fixação de horário), atraiu o onus probandi, encargo do qual não se desvencilhou, não só pela ausência de comprovação de registro obrigatório dessa condição na CTPS do empregado, como também pela não apresentação de contraprova hábil a elidir a presunção de veracidade que desfruta as alegações iniciais, em face de omissão patronal, a teor dos artigos 373, II, do NCPC e 818 da CLT, razão pela qual reformo a sentença para deferir as horas extras postuladas. Recurso provido parcialmente.

RELATÓRIO

Vistos etc.

Tratam-se de Recursos Ordinários interpostos por RAFAEL SANTOS VICENTE e OASIS ALIMENTOS LTDA., de decisão proferida pela Excelentíssima Juíza da Vara do Trabalho de Vitória de Santo Antão/PE, que, nos termos dos fundamentos de fls. 53/60, julgou procedentes em parte os pedidos formulados na ação trabalhista ajuizada pelo primeiro em face do segundo.

RECURSO DO RECLAMANTE

Em razões recursais de fls. 70/77, pede o reclamante/recorrente a condenação da demandada ao pagamento das horas extras e intervalo intrajornada pleiteados na inicial. Argumenta que conseguiu obter alguns poucos controles de jornada, que demonstram a existência de controle efetivo de seus trabalhos. Destaca que parte da jornada era cumprida internamente, de forma que plenamente possível o controle de sua jornada. Aponta que a testemunha informou ao juízo que existia controle diário de jornada, inclusive com prestação de contas dos locais visitados. Pugna pelo pagamento dos honorários de sucumbência. Pede a condenação da recorrida em litigância de má-fé, alegando que a ré inverteu a realidade quanto à jornada de trabalho. Pede, por fim, o deferimento da justiça gratuita.

RECURSO DA RECLAMADA

Em razões recursais de fls. 82/93, pede a reclamada/recorrente a reforma da sentença, para que seja afastado o reconhecimento de vínculo de emprego em período anterior ao registrado na CTPS do autor. Alega que o reclamante não se desincumbiu a contento do seu ônus probatório, bem como aponta a existência de fragilidade e contradições entre o depoimento da testemunha e o teor da inicial. Argumenta que restou demonstrado que, nesse período, o autor era chapa, ou seja, prestava serviços sem a subordinação jurídica necessária à configuração da relação de emprego. Pede a exclusão da condenação ao pagamento de multa diária em caso de eventual descumprimento da obrigação de fazer relativa à assinatura da CTPS, sustentando a ausência de previsão legal nesse sentido. Pugnou a exclusão da determinação de expedição de ofício à DRT. Pede a exclusão da condenação ao pagamento de indenização por danos morais ou sucessivamente a sua redução. Argumenta que não restou comprovado que o recorrido pernoitava na boleia do caminhão. Aduz que não há prova dos prejuízos morais alegados. Aduz que a prova testemunhal não foi convincente e que não há prova do fato nem da demonstração do nexo de causalidade entre a ação e o suposto dano. Assevera que o valor arbitrado foi despropositado, bem como ofendeu os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

A reclamada/recorrida, às fls. 106/110, apresentou, de forma tempestiva, as contrarrazões.

O reclamante/recorrido, apesar de devidamente notificado às fls. 104/105, não apresentou contrarrazões.

Desnecessária a remessa dos presentes autos à Procuradoria Regional do Trabalho, em face do disposto no art. 50 do Regimento Interno deste Regional. Ressalva-se, contudo, o direito de se pronunciar verbalmente ou pedir vista regimental, se necessário, por ocasião da sessão de julgamento, nos termos do art. 83, incisos II, XIII e VII, da Lei Complementar n° 75 de 1993.

É o relatório.

VOTO

PRELIMINARES

Do não conhecimento do pleito de justiça gratuita por ausência de interesse recursal. Atuação ex officio.

Pede o reclamante/recorrente o deferimento da justiça gratuita.

No entanto, quanto ao ponto, este carece de interesse recursal, uma vez que o juízo a quo, quando da prolação da sentença já deferiu expressamente os benefícios pleiteados.

Destarte, preliminarmente, em atuação ex officio, não conheço do pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita por ausência de interesse recursal.

 PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Quanto ao mais, satisfeitas as exigências legais concernentes à tempestividade (fls. 61/68), representação processual (fls. 07 e 14) e preparo (fls. 95/98), conheço dos recursos, bem como das contrarrazões.

 MÉRITO

 Em virtude das matérias trazidas nos recursos, inverto a ordem de apreciação para melhor analisá-los.

 RECURSO DA RECLAMADA

 Do período clandestino

 Pede a reclamada/recorrente a reforma da sentença, para que seja afastado o reconhecimento de vínculo de emprego em período anterior ao registrado na CTPS do autor.

Alega que o reclamante não se desincumbiu a contento do seu ônus probatório, bem como aponta a existência de fragilidade e contradições entre o depoimento da testemunha e o teor da inicial. Argumenta que restou demonstrado que, nesse período, o autor era chapa, ou seja, prestava serviços sem a subordinação jurídica necessária à configuração da relação de emprego.

Sem razão.

Apreciando a controvérsia, assim decidiu o juízo de origem:

PERÍODO CLANDESTINO

O reclamante alegou que iniciou seu contrato em 05 de agosto de 2013, mas que só teve sua CTPS anotada em 04 de agosto de 2014.

A reclamada sustentou que "jamais o reclamante laborou clandestinamente para a reclamada, sendo certo que tão logo foi contratado e iniciou suas atividades laborais foi devidamente anotada a sua carteira do trabalho".

Todavia, a testemunha apresentada pelo autor, demonstra que no período de outubro de 2013 a abril de 2014 o reclamante prestava serviço à reclamada. Em que pese o contato da testemunha com o reclamante fosse de 3 ou 4 vezes na semana, já demonstra que antes da assinatura da CTPS havia labor, sendo da reclamada o ônus de provar se o trabalho não decorria de vínculo empregatício.

Entretanto, a tese da defesa foi de que a carteira teria sido anotada no início das atividades laborais, o que já se afasta com o depoimento da única testemunha ouvida.

Desta feita, está comprovado que o reclamante iniciou seu labor em outubro de 2013, já que esse foi o marco temporal afirmado pela testemunha, o que entendo como verdadeiro, ante a inexistência de prova em sentido diverso. Considerando que não houve a indicação de data, arbitro a data do início do contrato como sendo 01/10/13.

Sendo assim, julgo procedente o pedido de retificação da data de admissão da reclamante, devendo constar como sendo 01/10/13.

Não há o que ser modificado.

De fato, conforme destacado pelo juízo de origem, quando de sua contestação, a demandada apresentou as seguintes declarações:

Diferentemente do alegado na exordial, jamais o reclamante laborou clandestinamente para a reclamada, sendo certo que tão logo foi contratado e iniciou suas atividades laborais foi devidamente anotada a sua carteira do trabalho, portanto, cai por terra todo e qualquer pedido que diga respeito a suposto tempo senão àquele registrado, inclusive quanto a diferenças de verbas rescisórias, FGTS ou seguro desemprego.

Diante da negativa da prestação de serviços, cabia ao autor o ônus probatório quanto ao fato constitutivo do seu direito.

E, da análise dos autos, verifica-se que o autor conseguiu demonstrar, a contento, a existência de relação empregatícia em período anterior ao registrado na CTPS.

A testemunha ouvida em juízo prestou as seguintes informações:

Que prestava serviço como chapa para a reclamada, de outubro de 2013 a abril de 2014; que conhece o reclamante deste período, já que este vinha com o caminhão pegar o depoente; que entende que o reclamante não era chapa, já que este vinha com a farda; que o depoente não utilizava farda; que encontrava com o reclamante de terça a quinta, ou de quarta a sábado, dias em que realizavam as entregas; [...] que no período referido em que prestou serviços, sempre trabalhou como reclamante e um motorista; que na segunda não encontrava com o reclamante, mas este lhe informava que ia cedo para a empresa, para carregar o caminhão; [...] que o reclamante utilizava uma farda azul, composta por calça e camisa, e nesta constava o nome da empresa na frente e atrás.

Da leitura de tal depoimento, verifica-se que não existe qualquer contradição nas suas declarações, bem como que restou demonstrado que o autor, ao menos desde outubro de 2013, já era funcionário da empresa, prestando serviços de forma subordinada e não eventual.

Destaque-se que não se sustenta a tese da recorrente de que, nesse período, o autor laborou como chapa, sem qualquer vínculo empregatício.

Isso porque a testemunha declarou que o reclamante não ficava na estrada esperando o caminhão passar, mas, sim, já vinha com o motorista, laborando, inclusive, com a farda da empresa.

Demonstrado o labor subordinado do autor em período anterior ao registrado, não há o que se modificar na sentença recorrida, restando mantidas as determinações de retificação na carteira de trabalho do autor.

Nego provimento ao apelo.

 Da assinatura da CTPS e multa em virtude do descumprimento da obrigação de fazer

 Pede a recorrente a exclusão da condenação ao pagamento de multa diária em caso de eventual descumprimento da obrigação de fazer relativa à assinatura da CTPS, sustentando a ausência de previsão legal nesse sentido.

Quando ao ponto, assim determinou o juízo de origem.

O reclamante deverá acautelar a sua CTPS em Secretaria, no prazo de cinco dias do trânsito em julgado, intimando-se a reclamada para proceder à retificação da baixa, no mesmo prazo, sob pena de multa diária de R$100,00, até o limite de dez dias, em favor do reclamante. Permanecendo inerte, deverá fazê-lo o Diretor de Secretaria (art. 39, §1º, da CLT), com expedição de ofício à DRT, para aplicação das sanções cabíveis. Tudo sem alusão a esta sentença.

Não há o que ser modificado.

O cumprimento das determinações judiciais não deve ficar ao arbítrio das partes, em especial das condenações em obrigação de fazer ou não fazer, sob pena de se precipitar a decisão no vazio, daí o ordenamento jurídico prever a cominação de multa diária com o objetivo de compelir o devedor, que foi condenado a praticar um ato ou abster-se da referida prática, a realizar o comando imposto pela decisão judicial, nos termos do art. 536, § 1º do NCPC.

Quanto à possibilidade de a Secretaria do juízo vir a cumprir a obrigação pela parte, tal circunstância não desobriga a parte que está obrigada de fazê-lo (exegese do art. 186 do CC).

Outrossim, tal prática deve ser encarada como técnica supletiva a ser empregada apenas na impossibilidade de a própria parte a realizar, jamais quando simplesmente não lhe aprouve cumprir a determinação judicial que lhe foi dirigida, sob pena de chancelar esse seu comportamento rebelde, que despreza a autoridade das decisões do Poder Judiciário.

Ademais, a imposição de tal penalidade independe de pedido do autor, a fim de assegurar a efetividade do provimento jurisdicional.

Nego provimento ao apelo.

Da expedição de ofício à DRT

 Pugna a recorrente a exclusão da determinação de expedição de ofício à DRT, apontando a inexistência de determinação legal nesse sentido.

Também não vejo razão para reformas.

Tenho como acertada a determinação de expedição de ofícios aos órgãos de fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, uma vez que, constatada a tentativa de burlar a referida legislação, não há o que se modificar quanto ao ponto.

Destaque-se que, da leitura da sentença recorrida, verifica-se que a ordem de expedição de ofícios à DRT limita-se à hipótese de recusa da ré quanto ao cumprimento da obrigação de fazer (proceder às retificações na CTPS do autor), de forma que, acaso satisfeita a obrigação, inexistirá a comunicação em comento.

Nego provimento ao apelo.

Dos danos morais

 Pede a exclusão da condenação ao pagamento de indenização por danos morais ou sucessivamente a sua redução.

Argumenta que não restou comprovado que o recorrido pernoitava na boleia do caminhão. Aduz que não há prova dos prejuízos morais alegados. Aduz que a prova testemunhal não foi convincente e que não há prova do fato nem da demonstração do nexo de causalidade entre a ação e o suposto dano. Assevera que o valor arbitrado foi despropositado, bem como ofendeu os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Sem razão.

Na petição inicial, narrou o autor que, laborando como descarregador, em virtude de ter que dormir alguns dias em cidades diversas de sua morada, face a necessidade de entrega de mercadorias e a distância entre o fornecedor e o cliente, tinha que dormir no baú ou embaixo do caminhão.

Apontou, ainda, que, apesar de receber valor para o custeio diário, o dinheiro fornecido não dava para pagar a alimentação e dormida, sendo este o fator determinante para que o descanso ocorresse de tal forma.

Quando da contestação, a demandada alegou que, em momento algum humilhou ou atingiu a honra ou dignidade do reclamante, destacando a inexistência de ato ilícito.

Apreciando a controvérsia, assim decidiu o juízo de origem:

DANOS MORAIS

[...]

No caso, o reclamante sustenta que quando dormia em cidades diversas de sua moradia, "tinha que dormia em condições sub-humanas, geralmente no baú ou embaixo do caminhão". A reclamada não negou o fato em si, apenas sustentou que não causou dano moral ao reclamante.

A única testemunha ouvida, atestou que se dormia no baú do caminhão.

Sabe-se que é da reclamada os custos pela exploração da atividade econômica, de modo que, se desloca o trabalhador para cidade distinta da residência deste, deve arcar com as despesas mínimas para possibilitar ao empregado dormir e se alimentar dignamente, sob pena de transferir os riscos do negócio jurídico ou, ainda mais grave, atingir a dignidade humana daquele, quando sequer existe por parte do trabalhador a possibilidade de arcar com as despesas.

Assim, a conduta praticada pela empresa de não viabilizar lugar para o trabalhador dormir, excede os limites de legalidade, atentando contra a dignidade e integridade psíquica do empregado, degradando o ambiente de trabalho e expondo o trabalhador a situações humilhantes.

Destaco que aquele que viola direito e causa dano a outrem é obrigado a repará-lo (arts. 186, 187 e 927 do Código Civil).

No mais, o dano moral prescinde de prova, é dano in re ipsa, bastando à vítima a prova do fato que originou o dano alegado, nos termos do art. 373, I do CPC e art. 818 da CLT.

Portanto, a reclamada deve responder pela reparação do dano moral, uma vez que o empregador é responsável pelos atos dos seus empregados e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, consoante artigo 932, III, do Código Civil e Súmula 341 do STF.

[...]

Deste modo, diante da presença dos requisitos caracterizadores da responsabilidade civil, condeno a reclamada em pagar indenização por dano moral, que arbitro no valor de R$ 4.000,00, tudo no intuito de compensar o dano, mas não gerar enriquecimento indevido.

Não há o que ser reformado.

Conforme destacado pelo juízo de origem, a demandada não negou os fatos narrados pelo autor, apenas defendeu o seu caráter lícito, bem como a inexistência de ofensa ao patrimônio imaterial do autor.

Pois bem.

Para a caracterização da responsabilidade civil subjetiva, é imprescindível a presença conjunta dos seguintes requisitos: a) fato lesivo voluntário, decorrente de ação ou omissão, negligência ou imprudência do agente; b) existência de dano experimentado pela vítima; e c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente, conforme exegese dos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Por seu turno, dois são os elementos constitutivos do ato ilícito: um objetivo, consistente no fato material danoso e outro subjetivo, o dolo ou a culpa, vinculados por um nexo de causalidade.

Em relação ao motorista, raciocínio que pode ser utilizado em relação aos descarregadores, o art. 235-C, § 4º, da CLT permite o pernoite em cabine de caminhão. Transcrevo:

Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias.

§ 1º Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera.

[...]

§ 4o Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional empregado permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, o repouso diário pode ser feito no veículo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em outro local que ofereça condições adequadas.

No caso ora em análise, a ré descumpriu o regramento que autoriza pernoite dentro do próprio caminhão, na medida em que os empregados eram obrigados a dormir no caminhão baú, à mercê de intempéries, em condições inseguras, sem possibilidade de descanso digno, diante do desconforto da dormida.

Segue depoimento da testemunha ouvida em juízo, que confirmou a prática denunciada pelo autor:

Que prestava serviço como chapa para a reclamada, de outubro de 2013 a abril de 2014; que conhece o reclamante deste período, já que este vinha com o caminhão pegar o depoente; que entende que o reclamante não era chapa, já que este vinha com a farda; que o depoente não utilizava farda; [...] que nos dias de trabalho, como realizava viagens para outras cidades, não retornava para casa, dormia no baú do caminhão, que ficava estacionado nos postos de gasolina; que no período referido em que prestou serviços, sempre trabalhou como reclamante e um motorista; [...]

Tal circunstância, sem dúvida, atentava contra a sua honra e dignidade.

Apreciando controvérsias análogas à ora discutidas, assim decidiu esta Turma julgadora:

DIREITO DO TRABALHO. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. MOTORISTA. PERNOITE EM CAMINHÃO BAÚ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESENÇA DE PROVAS DA CONDUTA ILÍCITA DO EMPREGADOR. I - A situação dos autos demonstra ser incontroverso que o obreiro, na condição de motorista, pernoitava no caminhão baú e não na cabine como resta autorizado pela norma celetizada. II - O art. 235-C da CLT permite o pernoite de motoristas em cabine de caminhão, mas no caso sob estudo a ré descumpriu esta regra, permitindo que o trabalhador pernoitassem no baú do veículo. III - Assim, inconteste a prática de ato ilícito, o nexo causal e o prejuízo moral, restando, pois, configurado o dever de indenizar, nos termos dos artigos 186 e 927 do CC. IV - Recurso a que se nega provimento. (Processo: RO - 0000421-72.2016.5.06.0313, Redator: Sergio Torres Teixeira, Data de julgamento: 21/06/2017, Primeira Turma, Data da assinatura: 28/06/2017)

RECURSO ORDINÁRIO. MOTORISTA DE CAMINHÃO SUJEITO À PERNOITE NO PRÓPRIO VEÍCULO. EVIDÊNCIA DE INSTALAÇÕES INADEQUADAS. ATO ANTIJURÍDICO. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. SUPORTE LEGAL E CONSTITUCIONAL. I- A ordem jurídica protege a honra e a imagem dos indivíduos; a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano e o Estado, porque democrático, está também alicerçado na dignidade humana e nos valores sociais do trabalho (artigos 1º, inc. III, IV; 5º, inc. X, e 170, caput, da Constituição Federal). A reparação civil do dano moral visa a compensar lesões injustas que alcançam a esfera patrimonial ou extra-patrimonial do ofendido, desde que haja a certeza do dano; esteja evidenciado o nexo de causalidade e já não tenha sido ele reparado no momento do ajuizamento da propositura da ação pelo lesado. A prova em face do ato antijurídico praticado pelo empregador há de se revelar consistente, a fim de que a compensação se faça justa e proporcional. Hipótese de violação de direito, causando dano, com repercussão na vida pessoal, familiar e no meio social afeto ao trabalhador (arts. 186 e 187 do Código Civil). II- Considera-se ferido o patrimônio moral do trabalhador, motorista de caminhão, quando comprovado a pernoite no próprio veículo, sem que haja evidência de que este possua cabine-leito ou seja dotado de local apropriado para a natureza e a duração do descanso exigido, a exemplo do que dispõem os arts. 235-D, III, da CLT e 67-A do CTB, de acordo com as alterações promovidas pela referida Lei n.º 12.619/12. III- Indenização cabível, com lastro nos artigos 927, 932, inciso III do Código Civil e 5º, inciso X, da Constituição Federal, a ser fixada pelo julgador, que levará em consideração a extensão do prejuízo, a capacidade econômica do ofensor e a repercussão social do caso. (Processo: RO - 0000392-02.2015.5.06.0331, Redator: Valeria Gondim Sampaio, Data de julgamento: 03/03/2016, Primeira Turma, Data da assinatura: 04/03/2016)

I - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DIREITO DO TRABALHO E DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. PERNOITE EM CAMINHÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. No caso dos autos, restou demonstrado que a empresa não fornecia diária para o custeio de um lugar para pernoite, sendo o autor obrigado a dormir no próprio caminhão, que não tinha sequer ar-condicionado, à mercê de intempéries, e que nestas condições não havia possibilidade de descanso digno, diante do desconforto da dormida. Tal circunstância, sem dúvida, atentava contra a sua honra e dignidade. Devida, pois, a indenização por danos morais postulada sob esse fundamento. Recurso ordinário patronal a que se nega provimento. (Processo: RO - 0000569-63.2015.5.06.0331, Redator: Maria do Socorro Silva Emerenciano, Data de julgamento: 31/03/2016, Primeira Turma, Data da assinatura: 04/04/2016)

Destarte, uma vez reconhecida a presença da conduta ilícita do agente, do fato danoso, bem como do nexo causal entre a conduta e o prejuízo causado à vítima, resta evidente o direito à reparação pecuniária a título de danos morais pleiteada pelo autor.

Em relação ao quantum arbitrado pelo juízo de origem, não há o que ser reformado.

Ressalto o caráter pedagógico e inibitório da indenização por danos morais bem como a natureza do bem de vida tutelado, a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Destarte, à míngua de parâmetros legais expressos que embasem a fixação do valor da indenização por dano moral, devem ser adotados critérios orientadores consubstanciados na verificação das circunstâncias dos fatos, a natureza e gravidade do ato ofensivo, o sofrimento do ofendido, o grau de culpa do ofensor e as condições financeiras das partes.

Deve-se destacar, ainda, que o valor fixado não pode ensejar o enriquecimento sem causa do ofendido, mas também não pode ser tão inexpressivo a ponto de nada representar como punição ao ofensor, considerando sua capacidade de pagamento, salientando-se não serem mensuráveis economicamente aqueles valores intrínsecos atingidos.

In casu, levando em consideração a extensão do dano, a sua intensidade e duração (quase dois anos de contrato de trabalho), a reprovabilidade da conduta ilícita da ré, a capacidade socioeconômica das partes e os valores fixados em controvérsias análogas apreciadas por esta Turma julgadora (entre R$ 3.000,00 e R$ 10.000,00), considero razoável o valor de R$ 4.000,00 arbitrado pelo juízo a quo, não visualizando qualquer razão para a redução do valor arbitrado.

Nego provimento ao apelo.

RECURSO DO RECLAMANTE

Das horas extras

Pede o reclamante/recorrente a condenação da demandada ao pagamento das horas extras e intervalo intrajornada pleiteados na inicial.

Argumenta que conseguiu obter alguns poucos controles de jornada, que demonstram a existência de controle efetivo de seus trabalhos. Destaca que parte da jornada era cumprida internamente, de forma que plenamente possível o controle. Aponta que a testemunha informou ao juízo que existia controle diário de jornada, inclusive com prestação de contas dos locais visitados.

Quanto ao ponto, entendo que lhe assiste razão.

Narrou o reclamante, na petição inicial, que laborou, em média, na seguinte jornada:

* das 07h às 17h/19h, com 40 minutos de intervalo, às segundas e terças-feiras;

* das 05h/06h às 17h/19h, com 40 minutos de intervalo, às quartas, quintas e sextas-feiras;

* das 05h/06h às 12h, com 40 minutos de intervalo, aos sábados.

A demandada, por seu turno, apontou que o autor desenvolvia a função de descarregador externo, estando dispensado do controle de horário.

Defendeu a total incompatibilidade entre o trabalho executado pelo reclamante e a fixação de horário de trabalho.

Afirmou, ainda, que o autor limitou-se a laborar das 07h às 16h/17, com uma hora de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira, sem jamais ter laborado aos sábados.

Acostou, à fl. 32, contrato de trabalho a título de experiência, no qual consta que o empregado deveria obedecer o horário de trabalho apontado na contestação, bem como ficha de registro de empregado, à fl. 35, no qual consta que o autor deveria cumprir escala das 07h às 16h/17h, com uma hora de intervalo.

Apreciando a controvérsia, o juízo de origem julgou improcedentes os pleitos relacionados à jornada de trabalho do autor, por entender que este não estava abrangido pelo capítulo da CLT referente à jornada de trabalho.

Quanto ao ponto, entendo que a sentença merece reforma.

O serviço externo enquadrado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, é aquele que se caracteriza pela efetiva impossibilidade de controle dos horários praticados pelo trabalhador. Não é a ausência de controle, mas, sim, a sua impossibilidade, que caracteriza a exceção em voga, sendo que sua análise deve ser feita em cada caso específico trazido a juízo. O dispositivo legal não se presta a dar amparo a situações abusivas e também não é um prêmio ao empregador que não realiza o controle da jornada de trabalho dos seus empregados.

O só fato de trabalhar externamente, de per se, não é excludente da jornada suplementar, uma vez que, sendo viável ao empregador verificar o tempo de duração do percurso realizado pelo empregado, mediante o controle dos horários de saída e chegada, não há que se falar em impossibilidade de controle e fiscalização da jornada de trabalho.

Em arremate: para que o empregado seja enquadrado na previsão do inciso I do artigo 62 da CLT, necessário se faz que ele tenha sido admitido para exercer atividade externa incompatível com o controle de sua jornada, pois o simples fato de realizar trabalho externo não implica, necessariamente, na ausência ou impossibilidade de controle de horário.

A exceção tem aplicação tão-somente nos casos em que o trabalho externo representa, de fato, autonomia de horário para o trabalhador, isto é, o empregado não precisa prestar contas ao empregador de como desenvolve sua rotina de trabalho. Assim sendo, só haverá a incompatibilidade quando restar cabalmente demonstrado que o empregador não poderia, de forma alguma, fiscalizar o horário de trabalho do seu empregado.

Neste passo, alegando a empresa o labor em condições excepcionais (incompatibilidade com a fixação de horário), atraiu o onus probandi, encargo do qual não se desvencilhou, não só pela ausência de comprovação de registro obrigatório dessa condição na CTPS do empregado - eis que o obreiro, inclusive, durante parte de seu contrato de trabalho, conforme fundamentos contidos no tópico acima, exerceu suas atividades sem registro - como também pela não apresentação de contraprova hábil a elidir a presunção de veracidade que desfruta as alegações iniciais, em face de omissão patronal.

Além disso, a ré não produziu quaisquer provas no sentido de comprovar que o autor não estava submetido a controle de jornada de trabalho, a teor dos artigos 373, II, do NCPC e 818 da CLT.

Ora, o reclamante, desde a exordial, descreveu, especificamente, os horários de labor a que estava submetido, e a empresa permaneceu inerte quanto à produção de provas em sentido contrário. Ao revés disso, a prova oral colhida nos autos comprovou que era possível o controle de jornada de trabalho do reclamante.

Segue a transcrição de trechos do depoimento colhido nos autos:

Que prestava serviço como chapa para a reclamada, de outubro de 2013 a abril de 2014; que conhece o reclamante deste período, já que este vinha com o caminhão pegar o depoente; que entende que o reclamante não era chapa, já que este vinha com a farda; que o depoente não utilizava farda; que encontrava com o reclamante de terça a quinta, ou de quarta a sábado, dias em que realizavam as entregas; que na terça iniciava o trabalho às 12h, e laborava até 19h; que nos demais dias em que se seguiam, começava a laborar às 6h, indo até 19h; que gozava de intervalo de 30min ou 1h; que era mais comum tirar apenas 30min; que aos sábados trabalhava das 6h às 12h; que nos dias de trabalho, como realizava viagens para outras cidades, não retornava para casa, dormia no baú do caminhão, que ficava estacionado nos postos de gasolina; que no período referido em que prestou serviços, sempre trabalhou como reclamante e um motorista; que na segunda não encontrava com o reclamante, mas este lhe informava que ia cedo para a empresa, para carregar o caminhão; que não sabe dizer se o caminhão possuía rastreador; que presenciava o motorista ligando, ou recebendo ligações, para informar a localização em que estava; que nessas ligações, o motorista informava a existência de algum protestos na estrada ou atraso nas entregas; [...]

 Ora, de acordo com o depoimento da testemunha, verifica-se que as viagens do reclamante eram monitoradas pelo empregador, o que demonstra a completa viabilidade do controle do horário de trabalho do reclamante.

Ademais, da leitura da própria defesa, verifica-se que o autor não poderia exercer suas atividades livremente, no horário que achasse mais conveniente, livre de qualquer ingerência da ré em suas atividades, mas, ao contrário, deveria estar à disposição da ré nos horários por ela indicados.

Assim, a ré não fez prova da tese alegada em contestação, de modo que resta afastada a incidência à espécie da exceção prevista no artigo 62, I, da CLT.

Diante do exposto, é evidente que não se pode enquadrar o autor como trabalhador externo, sob a letra fria da lei, cuja jornada não ensejaria o pagamento de horas extras ante a impossibilidade de ser controlada pela empresa. Isto porque, sob o enquadramento da aparência está a realidade da relação de emprego, retirando da exceção a empregada.

Logo, sendo opção da demandada não registrar a jornada de trabalho do reclamante - o que difere das hipóteses de incompatibilidade ou impossibilidade de proceder ao controle -, é dela o ônus da prova, do qual não se desincumbiu.

Destarte, verifica-se que o salário do autor apenas remunerava o labor realizado dentro do intervalo de tempo indicado na defesa.

Uma vez constatado que o autor, de forma habitual, ultrapassava este horário, verifica-se que as horas que ultrapassaram a oitava diária e/ou 44ª semanal, não foram devidamente remuneradas pelo empregador.

Diante disso, levando-se em conta a prova oral colhida, arbitro a seguinte jornada de trabalho: a) das 07h às 19h, com 40 minutos de intervalo, às segundas e terças-feiras; b) das 06h às 19h, com 40 minutos de intervalo, às quartas, quintas e sextas-feiras; c) das 06h às 12h, com 40 minutos de intervalo, aos sábados.

Dessa forma, dou provimento ao apelo, no ponto, para condenar a ré ao pagamento, de acordo com os parâmetros de liquidação fixados neste julgado, de horas extras, acima da 8ª hora diária e 44ª semanal, com adicional legal de 50% e reflexos das parcelas acima deferidas no aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3 (simples e proporcionais), FGTS + 40% e repouso semanal remunerado.

Não há dedução a ser autorizada, uma vez que nada foi pago ao autor sob tais títulos.

Do intervalo intrajornada

Pede o recorrente o pagamento do intervalo intrajornada suprimido com as respectivas repercussões.

Com razão.

O intervalo para repouso e alimentação é medida necessária à higiene e saúde do trabalhador. A inobservância ou redução pela empregadora do citado intervalo impõe o pagamento do período correspondente, tomando-se por base o valor da hora normal de trabalho, acrescido do adicional de, no mínimo, cinquenta por cento.

Tal parcela, prevista no § 4º do artigo 71 da CLT, possui natureza salarial, devendo, portanto, haver a incidência nas verbas rescisórias e trabalhistas. Nesse sentido, dispõe a Súmula n° 437, item III, do TST.

No caso dos autos, conforme fundamentos contidos em tópico acima, restou demonstrada a concessão parcial do intervalo para repouso, uma vez que o autor apenas desfrutava, em média, de quarenta minutos para refeição e descanso.

Destarte, dou provimento ao apelo, para acrescer à condenação a parcela do intervalo intrajornada, além dos consequentes reflexos no aviso prévio, férias, acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado e FGTS.

 Dos honorários de sucumbência

 Pugna o recorrente pelo pagamento dos honorários de sucumbência.

Sem razão.

Na forma do art. 791 da CLT - com a ressalva prevista no entendimento expresso por meio da Súmula 425 do TST -, os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.

Por essa razão, o C. TST, consolidou entendimento, por meio da Súmula 219, confirmada pela Súmula 329, no sentido de que:

Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Dessa forma, no Direito Processual do Trabalho, nas lides decorrentes da relação de emprego, a condenação à verba honorária não decorre de simples sucumbência.

Para tal, exige-se a ocorrência concomitante de assistência sindical - nos moldes previstos na Lei 5.584/70 -, e remuneração inferior ao dobro do salário mínimo, não existindo, in casu, conforme reiterada jurisprudência do C. TST, afronta aos artigos 20 do CPC e 133 da Constituição Federal:

RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O e. TRT condenou o recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios, na base de 15% (quinze por cento) sobre o valor do crédito trabalhista, com base nos arts. 133 da CF e 20 do CPC e no Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94). 2. Havendo previsão expressa na Lei n.º 5.584/70, quanto às hipóteses em que deferidos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, não há falar em condenação ao pagamento da verba. Logo, ao considerar devida a concessão, o Colegiado de origem agiu em desarmonia com a jurisprudência assente nesta Corte, cristalizada na Súmula 219/TST. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. (TST - RR: 14852920125070023, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 03/09/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/09/2014)

No caso em análise, o recorrente não atende aos requisitos da Lei n.º 5.584/70, uma vez que veio a Juízo acompanhado de patrono particular (procuração fl. 07), o que impede a condenação a honorários advocatícios.

Assim sendo, como o reclamante optou pela representação de patrono particular, acompanhado a jurisprudência majoritária, no tema, mantenho a sentença recorrida.

Dessa forma, nego provimento ao apelo.

 Da litigância de má-fé

 Pede a condenação da recorrida em litigância de má-fé, alegando que a ré inverteu a realidade quanto à jornada de trabalho. Pede, por fim, o deferimento da justiça gratuita.

Sem razão.

A multa por litigância de má fé deve ser aplicada àquele que agir com deslealdade processual, mas somente quando ficarem caracterizados de forma clara e incontroversa os requisitos previstos em lei.

E não há provas, nos autos, de que o recorrente alterou a verdade dos fatos.

O que ocorreu, conforme fundamentos contidos em tópico acima, foi a procedência dos pedidos relacionados à jornada de trabalho.

No entanto, a simples sucumbência, por si só, não atrai a aplicação da referida multa.

Isso porque inexistem quaisquer evidências de que o recorrido tenha alterado a verdade dos fatos em prejuízo da parte adversa.

É dizer, de acordo com artigos 80 e 81 do CPC, para a aplicação da multa de litigância de má-fé, é necessária a configuração do prejuízo potencial necessário, o que inexistiu no caso em tela.

Nego provimento ao apelo.

Prequestionamento

Fica, desde já, esclarecido que, pelos motivos expostos na fundamentação deste julgado, o entendimento adotado não viola qualquer dos dispositivos da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional, mencionados pelo recorrente, sendo desnecessária a menção expressa a cada um deles, a teor do disposto na OJ n° 118 da SDI-I.

Conclusão

Ante o exposto:

I - Preliminarmente, em atuação ex officio, NÃO CONHEÇO do pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita por ausência de interesse recursal.

II - No mérito:

i) NEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário da reclamada.

ii) DOU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Ordinário do reclamante, para acrescer à condenação o pagamento de:

a) horas extras laboradas acima da 8ª diária e/ou 44ª semanal, acrescida do adicional de 50%, e respectivas repercussões no rsr, aviso prévio, 13os salários, férias + 1/3 e FGTS + 40%;

b) intervalo intrajornada, acrescido do adicional de 50% e respectivas repercussões no rsr, aviso prévio, férias + 1/3, 13os salários e FGTS + 40%.

Quando da liquidação, deverá ser observada a seguinte jornada de trabalho: a) das 07h às 19h, com 40 minutos de intervalo, às segundas e terças-feiras; b) das 06h às 19h, com 40 minutos de intervalo, às quartas, quintas e sextas-feiras; c) das 06h às 12h, com 40 minutos de intervalo, aos sábados.

Para efeito do comando contido no art. 832, § 3º, da CLT, declaro a natureza salarial das parcelas deferidas, com exceção das incidências sobre depósitos fundiários, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias.

Ao acréscimo condenatório, arbitro o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com custas acrescidas em R$ 100,00 (cem reais).

Tudo nos termos e limites da fundamentação supra.

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, I - Preliminarmente, em atuação ex officio, NÃO CONHECER do pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita por ausência de interesse recursal. II - No mérito: por maioria, i) NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Ordinário da reclamada, vencido o Exmo. Desembargador Eduardo Pugliesi (que lhe dava provimento no que tange ao dano moral, com base no art. 235-C, §4º, da CLT); ii) por maioria, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Ordinário do reclamante, para acrescer à condenação o pagamento de: a) horas extras laboradas acima da 8ª diária e/ou 44ª semanal, acrescida do adicional de 50%, e respectivas repercussões no rsr, aviso prévio, 13os salários, férias + 1/3 e FGTS + 40%; b) intervalo intrajornada, acrescido do adicional de 50% e respectivas repercussões no rsr, aviso prévio, férias + 1/3, 13os salários e FGTS + 40%, vencido, em parte, o Exmo. Desembargador Eduardo Pugliesi (que negava provimento quanto ao enquadramento do reclamante no art. 62, I, da CLT). Quando da liquidação, deverá ser observada a seguinte jornada de trabalho: a) das 07h às 19h, com 40 minutos de intervalo, às segundas e terças-feiras; b) das 06h às 19h, com 40 minutos de intervalo, às quartas, quintas e sextas-feiras; c) das 06h às 12h, com 40 minutos de intervalo, aos sábados. Para efeito do comando contido no art. 832, § 3º, da CLT, declara-se a natureza salarial das parcelas deferidas, com exceção das incidências sobre depósitos fundiários, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias. Ao acréscimo condenatório, arbitra-se o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com custas acrescidas em R$ 100,00 (cem reais). Tudo nos termos e limites da fundamentação supra.

Recife (PE), 26 de outubro 2017.

 

SERGIO TORRES TEIXEIRA

 Desembargador Relator

            EMMT

 

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, cuja pauta foi publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho - DEJT de 17.10.2017, sob a presidência da Exma. Sra. Desembargadora VALÉRIA GONDIM SAMPAIO com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador Pedro Serafim e dos Exmos. Srs. Desembargadores Sergio Torres Teixeira (Relator) e Eduardo Pugliesi, resolveu a 1ª Turma do Tribunal, por unanimidade, I - Preliminarmente, em atuação ex officio, NÃO CONHECER do pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita por ausência de interesse recursal. II - No mérito: por maioria, i) NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Ordinário da reclamada, vencido o Exmo. Desembargador Eduardo Pugliesi (que lhe dava provimento no que tange ao dano moral, com base no art. 235-C, §4º, da CLT); ii) por maioria, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Ordinário do reclamante, para acrescer à condenação o pagamento de: a) horas extras laboradas acima da 8ª diária e/ou 44ª semanal, acrescida do adicional de 50%, e respectivas repercussões no rsr, aviso prévio, 13os salários, férias + 1/3 e FGTS + 40%; b) intervalo intrajornada, acrescido do adicional de 50% e respectivas repercussões no rsr, aviso prévio, férias + 1/3, 13os salários e FGTS + 40%, vencido, em parte, o Exmo. Desembargador Eduardo Pugliesi (que negava provimento quanto ao enquadramento do reclamante no art. 62, I, da CLT). Quando da liquidação, deverá ser observada a seguinte jornada de trabalho: a) das 07h às 19h, com 40 minutos de intervalo, às segundas e terças-feiras; b) das 06h às 19h, com 40 minutos de intervalo, às quartas, quintas e sextas-feiras; c) das 06h às 12h, com 40 minutos de intervalo, aos sábados. Para efeito do comando contido no art. 832, § 3º, da CLT, declara-se a natureza salarial das parcelas deferidas, com exceção das incidências sobre depósitos fundiários, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias. Ao acréscimo condenatório, arbitra-se o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com custas acrescidas em R$ 100,00 (cem reais). Tudo nos termos e limites da fundamentação supra.

Certifico e dou fé.

Sala de Sessões, em 26 de outubro 2017.

 

Vera Neuma de Moraes Leite

 Secretária  da 1ª Turma