PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO

PROC. Nº. TRT - 0001556-44.2014.5.06.0102 (RO)

Órgão Julgador : 1ª Turma

Relator : Desembargador Sergio Torres Teixeira

Recorrentes : VA DE MORAES MULTIMÍDIA - EPP e BR VOICE TELECOMUNICAÇÕES MULTIMÍDIA LTDA. ME.

Recorridos : ANTÕNIO FÁBIO DA ROCHA GOMES

Advogados : Bruno Moury Fernandes; e Noelma Santos Costa

Procedência : 2ª Vara do Trabalho de Olinda/PE

EMENTA: RECURSO DA RECLAMADA - DIREITO DO TRABALHO. FÉRIAS. GOZO. COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. EMAIL. Como restou demonstrado, por meio da prova documental (email emitido pelo autor), que o reclamante usufruiu as férias referente ao ano de 2012, não faz jus o obreiro as férias em dobro do aludido período. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial.

Vistos etc.

Trata-se de recurso ordinário interposto por VA DE MORAES MULTIMÍDIA - EPP e BR VOICE TELECOMUNICAÇÕES MULTIMÍDIA LTDA. ME de decisão proferida pelo M.M. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Olinda/PE que, nos termos da fundamentação (ID e0831e8), integrada pela decisão de embargos de declaração (ID f7daa80), julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por ANTÕNIO FÁBIO DA ROCHA GOMES.

Em suas razões recursais (ID beaa4e4), a reclamada insurge-se contra os termos da sentença que reconheceu a incorporação das comissões ao salário, asseverando que cabia ao autor comprovar o pagamento de comissões. Diz que as testemunhas trazidas pelo reclamante não conseguiram demonstrar a ocorrência de pagamento por fora de comissões. Rebela-se, ainda, contra o valor de R$500,00 arbitrada a título de comissões, sustentando que o Juízo a quoinventou tal média, já que não há qualquer tipo de prova que pudesse direcionar a essa conclusão. Pugna pela exclusão da indenização no importe de R$1.677,99, referente à suposta venda em março de 2013. Não se conforma com a condenação relativa a um plantão por mês, argumentando que não restou demonstrado que o recorrido trabalhava em regime de plantões, muito menos, no período declarado na sentença. Sucessivamente, caso seja mantida a conclusão de labor em regime de plantão, requer a limitação da condenação a uma única vez, no período de um mês e meio. Discorda da condenação relativa às férias, argumentando que a prova documental e testemunhal evidenciam o gozo das férias referentes ao exercício 2011 e 2012. Por fim, persegue a exclusão da condenação relativa às diferenças de auxílio alimentação, afirmando que cabia ao autor demonstrar o pagamento a menor do mencionado auxílio. Pugna pela procedência do apelo.

Contrarrazões não apresentadas.

 

Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria Regional do Trabalho, porquanto não se vislumbra interesse público no presente litígio (artigo 49 do Regimento Interno deste Sexto Regional).

É o relatório.

VOTO:

Pressupostos de admissibilidade

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

MÉRITO

Das comissões

Quanto pedido de reconhecimento do pagamento de comissões e integração ao salário, assim se manifestou o Juízo de origem:

"Afirma o reclamante que recebia, além da remuneração mensal, 10% sobre as vendas dos projetos que efetuava o que dava em torno de R$ 750,00 a R$ 900,00 por mês e que tal valor não foi incorporado ao seu salário para fins de cálculo em suas verbas rescisórias.

As demandadas alegam que o autor foi agraciado, em poucas ocasiões, com premiações únicas e isoladas pelo fechamento de novos contratos. Que tais pagamentos eram eventuais e por isso incapaz de se integrar ao salário obreiro para fins remuneratórios.

Afirmam, ainda, que o autor somente foi transferido ao setor comercial em 01.09.2011 e que somente com a mudança do gerente comercial, ocorrida em maio de 2012, passando o reclamante a ser subordinado do Sr. Fernando Doll, é que as premiações foram estabelecidas pela empresa.

Aduzem que a premiação pela captação de novos clientes se dava nos seguintes moldes: 10% da primeira notam caso o reclamante fechasse a venda completa (prospecção; elaboração da proposta; negociação e fechamento) ou 5% da primeira nota caso participasse apenas colaborando com a entrada do novo cliente.

In casu, o ônus da prova incumbe à reclamada, já que trouxe um fato modificativo do direito do autor, consoante prescreve o art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC. E, de tal ônus, se desvencilhou.

A prova documental acostada pelo próprio reclamante, sobretudo os contracheques, não são elucidativos quanto à existência de salário fixo mais pagamento de gratificação, nem demonstram de que forma tal gratificação era feita.

A prova oral apresentada pelo reclamante, ID 88d6442, depoimento do sr. Marcus Aurélio enfatizou:

"que soube pelo reclamante, que tinha havido ajuste entre reclamante e reclamada de comissão de 10% sobre o contrato celebrado; que depoente chegou a ver um e-mail sobre assunto entre o reclamante e reclamada;" (grifei).

De mais a mais, a prova oral apresentada pela reclamada, através da testemunha, Sr. Henrique Neves, asseverou que:

"(...) que na época, em que o depoente trabalhou no comercial, o reclamante não realizou vendas; que era 5% sobre o valor do serviço, se fosse este o contrato vendido ou 5% sobre a 1ª nota fiscal; que estes 5% eram pagos de uma única vez;..."

Nessa esteira, pelo que se dessume da prova documental e oral colhida, é que o reclamante percebia um salário fixo, acrescido de prêmio de produtividade quando da captação de clientes, referente à primeira venda realizada.

Todavia, pelos documentos apresentados bem como pelas provas testemunhais ouvidas, não se confirmou a tese contida à inicial de que o reclamante percebia, mensalmente, valores pagos "por fora" no importe

de R$ 750,00 a R$ 900,00.

Assim, considerando-se a existência efetiva de valores pagos a título de comissões por venda realizada, utilizando-me dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, defiro o pedido em parte e fixo para

fins de cálculo das verbas rescisórias, o valor de R$ 500,00 a título de comissão devendo este ser acrescido à última remuneração percebida pelo reclamante. Com relação ao valor supostamente sonegado referente a março de 2013,o reclamante alega que efetuou venda de grande corpo o que resultou em comissão bastante vultosa chegando perto do valor de sua

remuneração mensal. Aduz que a empresa chegou a depositar o valor devido, mas posteriormente voltou atrás informando que aquele depósito correspondia ao salário do mês.

As empresas alegam que com relação à venda única de produto tais comissões não seriam devidas uma vez que o acerto elaborado entre as partes não integravam tais operações. Afirma que tal informação pode ser confirmada através de e-mail enviado pelo reclamante juntado aos autos do processo.

Através da análise dos documentos juntados aos autos não se verifica nenhum e-mail em que o reclamante tenha admitido a inexistência de comissão sobre a venda realizada.

Ante o exposto, o pedido de indenização do valor sonegado a título de comissão defere-se sobre a venda realizada, no importe de R$ 1.677,99, correspondente a 10% sobre R$ 16.779,93."

Corroboro com o posicionamento do Juízo de primeiro grau.

Na inicial, o reclamante pede as diferenças de verbas remuneratórias que lhe foram pagas, por conta de comissões que recebia e que não compunham sua remuneração para todos os efeitos, sendo pagas "por fora", no patamar de 10% sobre as vendas dos projetos que efetuava, o que dava em torno de R$750,00 a R$900,00 por mês.

A defesa nega veracidade desse fato, dizendo que o reclamante nunca recebeu percentual sobre vendas, tendo sido agraciado, em pouquíssimas ocasiões, com premiações únicas e isoladas pelo fechamento de novos contratos, que pela eventualidade do pagamento, era incapaz de ser incorporado ao salário mensal do obreiro.

Considerando a aptidão do ônus da prova, que a tese de defesa foi no sentido de que não havia pagamento de comissões mas sim premiações, em caráter esporádico e eventual (contestação - ID. 2909394 - pg. 8), e que a quitação correta dos salários deve ser provada pelo empregador, recaiu sobre a demandada o ônus de provar o pagamento eventual de prêmios para o demandante, ex vido art. 818 da CLT c/c o art. 373, inciso II, do NCPC, e não tendo a mesma se desincumbido do seu encargo probatório satisfatoriamente.

Isso porque, além de os contracheques não demonstrar, ainda que eventual, o pagamento de premiações, a testemunha trazida pela ré, Sr. Henrique Neves Baptista Rodrigues, declarou a ocorrência de pagamento de um percentual sobre as vendas realizadas aos funcionários que trabalham na área comercial da empresa. Assim vejamos:

"reclamante trabalhou na area comercial da reclamada , por 06 meses - junto com o depoente ; que na epoca, em que o depoente trabalhou no comercial, o reclamante não realizou vendas; que era 5% sobre o valor do serviço , se fosse este o contrato vendido ou 5% sobre a 1ª nota fiscal ; que estes 5% eram pagos de uma única vez; que o reclamante fazia visitas a clientes, em veiculo do depoente , juntos; que se houve alteração de percentual, foi depois da saída do depoente ; que caso o funcionario realizasse a venda sozinho ou com outra pessoa , o percentual era o mesmo pois normalmente se realizava vendas sozinho; que não houve vendas para Iatliana na epoca do depoente" (grifos nossos)

Tal declaração milita de forma contrária à tese da defesa, vez que evidenciou o pagamento de um percentual sobre vendas, que não detinha um caráter eventual, como sustentou a defesa na sua tese de premiação isolada.

Por outro lado, a testemunha trazida pelo autor, Sr. Marcus Aurelio de Q. Vieira Lima, confirmou a versão disposta na inicial no sentido de que havia o pagamento de comissão no percentual de 10% sobre o contrato celebrado. Reproduzo trecho do aludido depoimento:

"que soube pelo reclamante , que tinha havido ajuste entre reclamante e reclamada de comissão de 10% sobre o contrato celebrado; que depoente chegou a ver um email sobre assunto entre o reclamante e reclamada;"

Por outro lado, o fato de a segunda testemunha patronal ter asseverado que o reclamante não realizou vendas no período em que eles trabalharam juntos na área comercial, não compromete a conclusão do julgado. Isso porque, restou evidenciado que a testemunha trabalhou com o reclamante por apenas 6 meses. O que restou bem claro no depoimento do Sr. Henrique Neves Baptista Rodrigues, segunda testemunha trazida pela ré, era que havia o pagamento de um percentual sobre a realização das vendas, e que sua ocorrência não era eventual. Ora, como não há registro de valores dessa natureza nos contracheques, conclui-se que tais pagamentos eram feitos "por fora", reforçando a tese alegada na inicial.

No tocante ao valor de R$500,00 fixado no decisum, a título de comissões, entendo que tal disposição foi por demais favorável à reclamada, considerando que se encontra abaixo da média alegada na inicial (R$750,00 a R$900,00).

Portanto, mantenho a decisão que considerou devida a integração das comissões pagas "por fora", na média mensal de R$500,00, à última remuneração do reclamante.

Quanto a condenação relativa a indenização do valor sonegado a título de comissão referente a março de 2013, também não vislumbro razões para reforma.

A tese de defesa foi no sentido de que no mês de março de 2013, a venda efetuada à concessionária italiana não incidiu qualquer premiação. Para melhor compreensão, reproduzo o trecho da contestação que impugna tal título (ID. 2909394 - Pág. 10):

"Todos esses clientes pagavam valores mensais, recorrentes, mas a premiação era feita somente com base no primeiro pagamento efetuado (a primeira nota). Em relação a venda única de produto para o cliente - como por exemplo vender uma central telefônica -, não fazia jus o Autor a esses prêmios. É o exemplo da concessionária Italiana que comprou duas centrais telefônicas e pagou uma única vez, o que ocorreu no mês de março/13. A Italiana pagou duas notas de R$ 6.185,00 e R$ 10.594,93, totalizando, assim, R$ 16.779,93, sobre os quais não incidia qualquer premiação. O próprio Vindicante admitiu que não haveria comissão neste caso, em e-mail transmitido à empresa em 22/04/2013. Não existia nenhuma promessa de premiação ou acordo de premiação para esse tipo de caso. Talvez por isso que o Autor esteja falando em diferenças salarias, chegando ao desplante de cobrar o valor de um salario/mês a ser devolvido, referente a março/13. Improcede o pleito de número "5" da peça atrial."

Utilizando-se do mesmo raciocínio empregado acerca da distribuição do ônus da prova, conclui-se que recaiu sobre a demandada o encargo de provar que a venda efetuada a concessionária italiana não comportaria o pagamento de qualquer "premiação", por ser fato modificativo do direito do autor, ex vido art. 818 da CLT c/c o art. 373, inciso II, do NCPC, não tendo a mesma se desvencilhado a contento.

Além de não trazer aos autos o suposto e-mail em que o reclamante confirmava a inexistência de comissão sobre a venda realizada, restou mantida a conclusão tecida na sentença acerca da ocorrência de pagamento de comissões sobre as vendas efetuadas pelo autor.

Assim, não se pode acatar a tese da demandada de que não fazia jus o autor à comissão referente a venda efetuada à concessionária italiana, em março de 2013, já que não comprovou a ocorrência do alegado fato modificativo, impeditivo à realização de tal pagamento.

No que tange ao valor da indenização fixado na sentença (R$1.677,99), ao contrário do que sustenta a recorrente, existe parâmetros nos autos para a sua estipulação. O Juízo de Origem, de forma acertada, tomou como base o valor total da venda anunciada na própria contestação (R$16.779,93), em que foi relatado que a concessionária italiana pagou duas notas de R$ 6.185,00 e R$10.594,93, em março de 2013, totalizando o valor de R$16.779,93.

A planilha de faturamento acostada pela ré (ID b17d20c - Pág. 8), em nada altera a conclusão do julgado, vez que a mesma além de ter sido impugnada pelo autor, o seu valor probante é inferior ao confessado pela ré na defesa.

Nada a reformar, portanto.

Dos Plantões

Rebela-se contra a condenação relativa a um plantão por mês, argumentando que não restou demonstrado que o recorrido trabalhava em regime de plantões, muito menos, no período declarado na sentença. Sucessivamente, caso seja mantida a conclusão de labor em regime de plantão, requer a limitação da condenação a uma única vez, no período de um mês e meio.

O Juízo de Origem deferiu o pagamento do sobreaviso, limitado ao período em que o reclamante desempenhou a função de analista de rede (1/6/2010 a 31/8/2011). Assim vejamos:

"Com relação ao trabalho realizado em plantões, a segunda testemunha do autor confirmou a tese de que o autor ficava à disposição dos clientes da empresa em alguns finais de semana, para atendimento remoto, fato este confirmado pela testemunha da reclamada:

"(...) que o processo dos plantões ficou cerca de 01 mês meio; que o reclamante estava presente nesta época; que a reclamada estava com 05 funcionários, e pode ter ocorrido de ter ficado 02 vezes no mês ; que foi encerrada esta escala de plantões em razão de reclamações de clientes que não estava sendo satisfatório o suporte ; que toda a equipe era regida pelas mesmas regras e utilizava banco de horas ; que não se recorda de o reclamante dar suporte presencial nos fins de semana, mas sabe que o reclamante participou de uma manutenção programada no fim de semana; (...)"

Assim, levando-se em consideração o depoimento da testemunha reclamada bem como pelos critérios anteriormente assinalados, entendo por existente a escala de plantões suscitada pelo reclamante. Assim, utilizando da razoabilidade e proporcionalidade, enquanto o reclamante esteve na função de analista de rede (de 01/06/2010 a 31/08/2011), arbitro em um plantão por mês, devendo incidir a regra de pagamento do sobreaviso na base de 1/3 sobre o salário obreiro, considerando-se as horas em sobreaviso aos sábados e domingos, devendo ser utilizada a jornada praticada durante os dias da semana. Defiro, portanto, o pagamento do sobreaviso de acordo com a jornada ora fixada."

Após revisão dos elementos de convicção existentes nos autos, não observo erro de julgamento, a possibilitar o acolhimento das exclusões, nem tampouco das limitações, requeridas nas razões recursais.

Da análise dos depoimentos orais prestados nos autos, é possível concluir que o mesmo ficava à disposição nos finais de semana, para atendimento remoto dos clientes. Tal conclusão ficou muito bem delineada no seguinte trecho do depoimento da segunda testemunha obreira:

"que havia plantoes, ficando a disposição, 02/03 vezes no mês , aos sábados , domingos e feriados; que o plantao consistia em ficar em disposição para atendimento remoto para atender clientes, caso necessário; que o depoente nunca precisou comparecem in loco ao cliente; que no caso do reclamante , ele precisou ir ao cliente, pessoalmente, mas não sabe precisar quantas vezes ou quanto cocorreu;"

Desse modo, acertada a conclusão da participação do reclamante na escala de plantões de sobreaviso, para atendimento remoto dos clientes nos finais de semana.

A própria atividade desempenhada pelo autor, na função de analista de rede, instalando e fazendo manutenção de rádios, corrobora para confirmação da declaração prestada pela testemunha obreira no sentido de que existia serviço de suporte na empresa, nos finais de semana, e que os técnicos eram escalados para ficarem de sobreaviso, à espera de um eventual acionamento.

Também não vejo razões para limitar a condenação ao período de 1 mês e meio, como requerido no apelo. A declaração prestada pela segunda testemunha da ré não foi o único elemento capaz de comprovar o labor prestado pelo autor em regime de plantão. A segunda testemunha trazida pelo autor comprovou que essa realidade fática não se limitou a um mês e meio, como asseverou a testemunha patronal. Não tendo esta me convencido desta limitação temporal

Assim, mantenho a condenação referente às horas de sobreaviso, na forma, quantificação e período estabelecidos na sentença.

Nada a reformar, portanto.

Férias em dobro

A recorrente não se conforma com a condenação ao pagamento das férias em dobro, relativas aos anos de 2011 e 2012, sob o argumento de que a prova documental e testemunhal evidenciam o gozo das férias referentes aos aludidos períodos aquisitivos.

Concordo parcialmente com o entendimento firmado na sentença.

Embora a demandada tenha juntado os avisos e recibos de férias, relativos ao período 2011 e 2012 (ID. fea42e1), os mesmos além de não se encontram assinados, foram impugnados pelo autor, o que os tornam inválidos para o fim a que se destinam. Por outro lado, a prova documental produzida nos autos (e-mail - ID fe43a4e - Pág. 1) e a própria declaração prestada pelo autor quando da impugnação aos documentos (ID f11bc2d), confirmam que o obreiro gozou as férias do período de 2012, em 21/2/2013 a 21/3/2013. Assim, não faz jus o autor as férias em dobro do período de 2012, eis que comprovada a sua regular fruição nos autos.

A mesma conclusão não se pode dispor para as férias do período de 2011, vez que não há nos autos nenhum elemento, quer seja documental ou testemunhal, comprovando o gozo regular das férias do aludido período. Frise-se que os emails juntados (ID c57d9fd e 88c7c24) tratam apenas das férias gozadas do período 21/2/2013 a 21/3/2013.

O fato de a primeira testemunha da ré, Sr. Diego Giovany Deuschle, ter asseverado que o autor gozou duas férias, uma para fazer uma viagem para Curitiba e a outra para fazer uma cirurgia bariátrica, não é suficiente para comprovar o gozo de dois períodos de férias. Isso porque, somente restou seguramente comprovado o gozo das férias do período de 21/2/2013 a 21/3/2013, sendo seguida de licença médica, em razão de complicações da sua cirurgia bariátrica, a qual foi comprovada pelos emails e atestados juntados aos autos (ID. 059dd69 - Pág. 1 e 2).

Por tudo exposto, concluo que a parte ré se desincumbiu a contento do seu ônus de provar que o reclamante usufruiu regularmente apenas as férias do período de 2012, o que impõe a reforma parcial da sentença, no aspecto.

Assim, dou provimento parcial ao recurso para excluir da condenação as férias em dobro do período de 2012.

Auxílio alimentação

Clama pela exclusão das diferenças de auxílio alimentação. Argumenta que restou demonstrado, por meio da prova testemunhal, que a ré pagamente corretamente o aludido título mensal. Aduz que cabia ao autor comprovar o recebimento a menor do auxílio alimentação, ônus do qual não se desincumbiu a contento.

Sem razão.

Como bem concluiu o Juízo de Origem, não restou demonstrado nos autos que o auxílio alimentação adicional, previsto nas convenções coletivas, foram pagos pela ré no período compreendido entre os anos de 2010 e 2012.

Por outro lado, ao contrário do que sustenta a recorrente, o depoimento prestado pela segunda testemunha obreira, Sr. Marcus Aurélio de Q. Vieira Lima, não tem o condão de alterar a conclusão do julgado, vez que a sua declaração foi no sentido de que recebiam o auxílio alimentação normal, nada asseverando acerca do percebimento do auxílio alimentação adicional, estabelecidos na normas coletivas. Para melhor compreensão, reproduzo o trecho do aludido depoimento:

"que recebiam auxilio alimentação, em especie, no inicio e depois um cartao refeição;"

Desse modo, como não restou seguramente comprovado o pagamento do auxílio alimentação complementar ao reclamante, no período de 2010 até final de 2012, ônus que era da ré, impõe-se a manutenção da condenação.

Nego provimento ao apelo, portanto.

Do prequestionamento

Fica, desde já, esclarecido que, pelos motivos expostos na fundamentação deste julgado, o entendimento adotado não viola qualquer dos dispositivos da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional, sendo desnecessária a menção expressa a cada um deles, a teor do disposto na OJ 118, da SDI-I/TST.

Conclusão

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso para:

a) excluir da condenação as férias em dobro referente ao período de 2012.

Ao decréscimo condenatório, arbitro o valor de R$2.000,00 (dois mil reais), com custas minoradas em R$40,00 (quarenta reais).

 

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso para: a) excluir da condenação as férias em dobro referente ao período de 2012. Ao decréscimo condenatório, arbitra-se o valor de R$2.000,00 (dois mil reais), com custas minoradas em R$40,00 (quarenta reais).

 

Recife (PE), 26 de outubro 2017.

 

SERGIO TORRES TEIXEIRA

 Desembargador Relator

            EMMT

 

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, cuja pauta foi publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho - DEJT de 17.10.2017, sob a presidência da Exma. Sra. Desembargadora VALÉRIA GONDIM SAMPAIO com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador Pedro Serafim e dos Exmos. Srs. Desembargadores Sergio Torres Teixeira (Relator) e Eduardo Pugliesi, resolveu a 1ª Turma do Tribunal, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso para: a) excluir da condenação as férias em dobro referente ao período de 2012. Ao decréscimo condenatório, arbitra-se o valor de R$2.000,00 (dois mil reais), com custas minoradas em R$40,00 (quarenta reais).

   

Certifico e dou fé.

Sala de Sessões, em 26 de outubro 2017.

 

Vera Neuma de Moraes Leite

 Secretária  da 1ª Turma