PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO

PROC. N. 0001178-85.2016.5.06.0242 (RO)

Órgão Julgador : 2ª Turma

Relatora : Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo

Recorrente:MAURICEA ALIMENTOS DO NORDESTE LTDA.

Advogado : Luiz André Miranda Bastos

Recorrido : FERNANDO JOSÉ CAMELO PESSOA

Advogado : Ricardo José Varjal Carneiro Leão

Procedência : 2ª Vara do Trabalho de Nazaré da Mata - PE

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. EXPOSIÇÃO AO FRIO. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. Restando demonstrado, após a realização de laudo pericial imparcial e contundente, que a atividade desenvolvida pelo trabalhador se caracterizava como insalubre, devido à exposição ao frio, em caráter intermitente, e que a empregadora não comprovou o correto fornecimento e utilização dos equipamentos de proteção individual necessários à neutralização do agente agressivo, pertinente se revela a condenação ao adicional de insalubridade em grau médio. À luz do Anexo n.º 09 da Norma Regulamentadora n.º 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, o critério adotado em relação ao frio é eminentemente qualitativo, inexistindo referência a limites de tolerância a tal agente insalubre, impondo-se o fornecimento dos EPI's adequados como condição à eliminação do agente. Incide, à espécie, ainda, a diretriz contida na Súmula n.º 47 do C. TST, de acordo com a qual o trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito ao adicional. No caso, entretanto, impende observar que o Reclamante substituía os motoristas de entrega - cujas funções envolviam o ingresso intermitente em baú frigorífico de caminhão - em apenas dois dias no mês, em média. Impõe-se, desta forma, a redução do condeno ao adicional de insalubridade, limitando-o aos dias em que o Obreiro efetivamente atuava sob exposição ao agente frio. Recurso Ordinário parcialmente provido, no aspecto.

Vistos etc.

Trata-se de Recurso Ordinário interposto por MAURICÉA ALIMENTOS DO NORDESTE LTDA. contra Decisão proferida pela MM. 2ª Vara do Trabalho de Nazaré da Mata - PE, por meio da qual foram julgados procedentes em parte os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista ajuizada por FERNANDO JOSÉ CAMELO PESSOA em face da ora Recorrente, nos termos da fundamentação da r. Sentença armazenada às fls. 1.168/1.176.

Embargos de Declaração opostos pela Reclamada, às fls. 1.184/1.189, e pelo Reclamante, às fls. 1.192/1.194, sendo acolhidos parcialmente apenas aqueles apresentados pela Empresa Ré, como se pode visualizar da Decisão de fls. 1.205/1.206.

Em suas razões recursais, expostas às fls. 1.216/1.252, a Reclamada, de início, suscita nulidade processual sob a arguição de cerceamento do direito de defesa, resultante da dispensa da oitiva do Reclamante, na audiência de instrução. No mérito, insurge-se em face da Sentença no tocante aos seguintes pontos: a) Eficácia liberatória das parcelas rescisórias: aduz que o Juízo não conferiu aplicabilidade à Súmula nº 330 do TST, bem como ao art. 5.º, XXXVI, da Constituição da República, que consagra a imutabilidade do ato jurídico perfeito. Defende que a quitação dos títulos constantes do TRCT, sob a chancela do Sindicato, enseja a eficácia liberatória das parcelas. Argumenta que o art. 477 da CLT, quando se refere a parcela, está se reportando ao próprio título perseguido e não ao valor da quitação. Pede a reforma da Decisão, para afastar qualquer repercussão sobre os haveres rescisórios; b) Intervalo interjornadas e do tempo de espera: explica que o Reclamante, durante o período em que atuou como Motorista de transferência, encarregava-se de retirar o caminhão com frangos congelados do abatedouro e conduzi-lo até a cidade de Maceió, período que era devidamente remunerado, conforme os discos tacográficos, datados e rubricados pelo Obreiro. Prossegue afirmando que ao chegar na capital alagoana, o Reclamante entregava o veículo ao motorista local, permanecendo, por 11 (onze) horas ininterruptas em pousada situada em Maceió, até que o veículo fosse devolvido para retorno à Nazaré da Mata, sede do abatedouro. Enfatiza que nesse período o Reclamante ficava completamente livre, de modo que incompreensível o entendimento do Juízo a quo, de que em tal período o Empregado permanecia à disposição, na forma do art. 4º da CLT. Advoga no sentido de que não se pode compreender como regra situações eventuais de falta de algum colega de trabalho. Transcreve parte do depoimento da testemunha obreira e ressalta que a rotina do Autor, enquanto Motorista de transferência, foi ratificada por sua testemunha. Insiste que o período em que permanecia na pousada equivale ao intervalo de onze horas a que alude o art. 66 da CLT, pelo que não seria pertinente a condenação. Invoca, ainda, o disposto no art. 235-C, § 2.º, da CLT, já em vigor à época dos fatos, que não considera como jornada efetiva os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso. Por cautela, caso seja superada a sua fundamentação, ressalta que o tempo em que o empregado está no aguardo do carregamento ou descarregamento não integra a jornada de trabalho, nos termos do art. 235-C, §§ 8º e 9º, da CLT. Entende, assim, que na pior das hipóteses o tempo em que o Obreiro se encontrasse no aguardo do descarregamento da carga deveria ser considerado como tempo de espera, razão pela qual só poderia, no máximo, ser indenizado à base do salário-hora acrescido do adicional de 30%, na forma da legislação vigente. Requer, ainda, em último caso, que as horas extras se limitem a dois dias por mês, ante a informação da testemunha do próprio Reclamante, quando se referiu à média das entregas que eram feitas em Maceió; b) Adicional de horas extras: não se conforma com a aplicação das Convenções Coletivas juntadas pelo Reclamante, uma vez que o Instrumento contou com participação de Sindicato que não lhe representa. Salienta que atua na avicultura e no abate de aves, não possuindo como atividade preponderante fabricação de rações. Assim, careceria de fundamento a aplicação do adicional de 60% ou de 80% sobre as horas extras, pois tais previsões ocorreram em Norma Coletiva da qual ela, Recorrente, não participou. Alude ao art. 581, § 1.º, da CLT e destaca o conteúdo do seu contrato social, item 3, subitem 3.2. Assevera que o seu objeto social é, entre outros, a industrialização e comércio de frangos em estado natural, resfriados e/ou congelados, e a filial situada no Município em que o Reclamante atuou destina-se, exclusivamente, ao abate e processamento de frangos para fins de comercialização, inteiros ou em partes, congelados, resfriados ou em estado natural. Alerta que a fabricação de rações em sua maior parte é considerada como atividade meio, secundária à sua finalidade social. Cita, ainda, o art. 611 da CLT e a Súmula nº 374 do TST. Pede, assim, seja excluída a condenação em qualquer adicional de horas extras superior a 50%; c) Adicional de insalubridade: destaca que o Perito, mesmo instado a se manifestar, deixou de esclarecer questões consideradas imprescindíveis à elucidação dos fatos, transparecendo claro intuito de atribuir a condição de insalubridade ao local de prestação dos serviços. Realça que o Recorrido exercia o cargo de Motorista de transferência de mercadorias, não realizando as entregas dos produtos nos clientes da Empresa. Alerta que o Expertse esquivou em explicar a periodicidade das faltas do motorista de entrega de Maceió, situações em que o Reclamante ingressava no baú frigorífico, particularidade que teria absoluta pertinência com a matéria discutida. E enfatiza que a própria testemunha obreira mencionou uma média de apenas duas entregas por mês e quando ausente o motorista alagoano, do que se poderia inferir que o Autor não se expunha a agente insalubre de forma habitual, permanente ou intermitente. Cita jurisprudência e invoca os arts. 371 e 479 do CPC, requerendo seja afastada a condenação ao adicional de insalubridade. Alega que a conclusão do Perito é incompreensível também quanto ao período remanescente, pois o acesso ao baú refrigerado ocorria apenas em algumas oportunidades, para separação de caixas que eram entregues aos ajudantes, que as colocariam num carrinho para entrega ao cliente final. Sustenta que esses diminutos acessos não seriam suficientes à caracterização da condição de insalubridade, mesmo porque as portas do baú permanecem abertas e o ambiente é seco. Segundo alega, o tempo de acesso é de três a cinco minutos, o que seria necessário à separação das mercadorias, além de sustentar que a ausência de umidade no ambiente torna desnecessária a imposição dos EPI's relacionados pelo Perito, pois não haveria irradiação do frio para o interior do equipamento. Pede provimento.

Embora notificado, o Reclamante não ofertou contraminuta.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em razão do disposto na Resolução Administrativa n. 5/2005, que alterou o art. 50 do Regimento Interno desta Corte.

É o relatório.

VOTO:

ADMISSIBILIDADE

Em análise aos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, observo que o Recurso manejado pela Reclamada é tempestivo.

A peça encontra-se digitalmente assinada por advogado legalmente constituído nos autos, consoante se infere do Instrumento de Mandato acostado às fls. 126/127.

Preparo satisfeito, o que se constata do exame das guias de custas e depósito recursal com os devidos comprovantes de recolhimento, às fls. 1.252/1.255.

Destarte, recebo o Recurso, eis que devidamente preenchidos os pressupostos legais exigidos à sua admissão.

PRELIMINARMENTE

Não conhecimento do pedido recursal de afastamento da condenação às horas de intervalo interjornada. Ausência de interesse. Atuação de ofício

Suscito, de ofício, a preliminar em epígrafe.

A Reclamada persegue seja excluída a condenação ao pagamento das horas de intervalo entre jornadas, desconsiderando que, na Sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, não houve o deferimento da parcela.

O Magistrado a quo, explicitamente, considerou indevidas as horas de intervalo, como se infere do trecho da Decisão, transcrito abaixo (fl. 1.170):

"[...]

Em relação aos intervalos, noto que o obreiro dispunha de pelo menos uma hora para alimentação e descanso, além de onze horas de descanso entre as suas longas jornadas, de sorte que improcedem os pedidos inseridos no item 5 do rol exordial.

[...]"

Logo, considerando que a Reclamada ataca a Sentença em ponto sobre o qual já obteve manifestação favorável, é nítido o seu desinteresse recursal, neste particular.

Não conheço, pois, do Recurso Empresarial, no que diz respeito ao pedido de afastamento da condenação às horas de intervalo interjornadas, ante a ausência de interesse para recorrer da Sentença, no aspecto.

Cerceamento do direito de defesa. Não configuração

Suscita a Reclamada a preliminar em epígrafe, ao argumento de que o ato do MM. Juiz, ao dispensar a oitiva do Reclamante, é eivado de nulidade. Realça que o a oitiva das partes tem o claro propósito de desconstituir certos exageros e incorreções que revestem, muitas vezes, a petição inicial. Argumenta que houve violação ao art. 5.º, LV, da Constituição Federal, pois a oitiva da parte adversa era elemento essencial à derrogação das inverdades lançadas na petição de ingresso, e por meio dela poderia obter a confissão da parte contrária no que concerne à correção dos controles de jornada e quanto à fruição da hora de intervalo.

Ocorre, todavia, que o argumento utilizado pelo Apelante carece de pertinência, diante da constatação de que o direito às horas extras foi reconhecido por se considerar que o Reclamante permanecia à disposição da Empregadora, no período em que ficava em Maceió-AL, aguardando que o profissional local realizasse a entrega das aves aos clientes.

Assim, não se está discutindo "correção dos controles de jornada", mas somente se, diante de um cenário fático incontroverso, o período de tempo em questão poderia, ou não, compor a jornada de trabalho do Reclamante. Por outro lado, sequer houve condenação da Ré às horas de intervalo intrajornada, motivo pelo qual, ainda que se pudesse compreender que a confissão, no aspecto, poderia ser obtida, já não remanesce mais nenhum interesse para tanto.

Desse modo, ficam comprometidos os fundamentos suscitados pela Recorrente para querer anular a Sentença, com a retomada da instrução processual.

Em conformidade com a dicção do caput do art. 848 da CLT, o interrogatório dos litigantes constitui faculdade do magistrado, que não está obrigado a inquiri-los quando já ofereceram a sua versão dos fatos tanto na inicial como na defesa, e quando há elementos de prova nos autos suficientes a formar sua convicção e proferir julgamento.

Sobre o tema, destacamos o escólio de Manoel Antônio Teixeira Filho (A prova no processo do Trabalho. 8ª Ed. Revista e ampliada. São Paulo: LTr, 2003, p. 231:

"(...) entendemos que o indeferimento, pelo Juiz, de requerimento da parte, no sentido de determinar a intimação da outra, para vir a Juízo a fim de depor, não configura restrição de defesa, não sendo, pois, causa de nulidade por suposto. O mesmo se diga na hipótese de, em audiência, o Juiz dispensar, 'sponte sua', o interrogatório dos litigantes, ainda que presentes".

Na condução do processo, pode o magistrado indeferir perguntas ou provas que entenda desnecessárias, a teor do que dispõem os arts. 765 da CLT e 370 do Novo CPC, utilizando-se do poder-dever que lhe confere o sistema jurídico.

Embora o processo se oriente pelo Princípio do Dispositivo, ele não perde seu caráter publicístico. O que vai importar é que seja assegurado o direito de disponibilidade da parte e o devido processo legal, onde o contraditório e a ampla defesa se exercitam.

Não resta dúvida que, ao exercitar suas faculdades, o julgador pode dar ensejo ao cerceamento do direito da parte que procura atestar a sua versão. Todavia, torna-se imprescindível à parte interessada demonstrar que a apresentação da prova revelava-se fundamental à comprovação do seu direito e, neste caso, a Recorrente não foi convincente ao argumentar os fatos que pretendia provar com a colheita do depoimento pessoal.

Desse modo, a dispensa da oitiva do Reclamante, na hipótese em exame, não se configurou arbitrária.

Rejeito a preliminar sob cogitação.

MÉRITO

Eficácia liberatória

Insiste a Demandada no pedido para que seja declarada a eficácia liberatória das parcelas rescisórias homologadas pelo Sindicato. Invoca a Súmula nº 330 do TST, além do art. 5.º, XXXVI, da Lei Maior, que consagra a imutabilidade do ato jurídico perfeito.

Não prospera o Apelo. O intento da Parte não traduz o alcance pretendido pela diretriz da Súmula nº 330 do TST, como se observa da transcrição literal do Enunciado:

"Súmula nº 330 do TST

QUITAÇÃO. VALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.

I - A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo.

II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação."

O outro aspecto fundamental é o de que a Constituição da República consagrou em seu art. 5º, XXXV, o princípio do acesso pleno, não condicionado, do cidadão à Justiça. Diferentemente da Carta Magna anterior, que continha, em seu bojo, a jurisdição condicionada, a atual a ampliou, assegurando a apreciação até mesmo pela mera ameaça de direito.

Ademais, quando quis manter uma instância administrativa o fez, como no caso dos Tribunais Desportivos ou, ainda, ao conferir às Categorias Profissionais e Econômicas, mediante a negociação coletiva, a obrigação de tentarem a conciliação ou a escolha de árbitros antes de ajuizar dissídio coletivo (§§ 1º. e 2º. do art. 114 da Constituição Federal).

Desse modo, o acesso ao Judiciário não pode ser restringido materialmente pela simples existência de homologação das verbas rescisórias nos moldes exigidos pelo § 1º, do art. 477, da Consolidação das Leis do Trabalho.

A pretensão da Ré, no sentido de que se confiram os efeitos do ato jurídico perfeito e acabado à rescisão contratual, homologada pelo Sindicato, no tocante às parcelas consignadas no Termo de Rescisão, não merece acolhida.

Aliás, de acordo com a Súmula nº 330 do TST, a quitação contratual não atinge as parcelas não constantes do termo rescisório. Tampouco abrange as repercussões nos títulos pagos por ocasião da rescisão. E, ainda, no que se refere aos direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de rescisão.

Expostos tais fundamentos, afasta-se qualquer possibilidade de lesão ao inciso XXXVI, do art. 5°, da Constituição da República.

Nego provimento.

Pleitos relacionados à jornada de trabalho

Não se conforma a Reclamada com a condenação ao pagamento de horas extras, que lhe restou imposta na Sentença. Explica que, durante o período em que atuou como Motorista de transferência, o Reclamante se encarregava de retirar o caminhão com frangos congelados do abatedouro e de conduzi-lo até a cidade de Maceió-AL, período que era devidamente remunerado, conforme os discos tacográficos, datados e rubricados pelo Obreiro. Prossegue afirmando que, ao chegar à capital alagoana, o Empregado entregava o veículo ao motorista local, permanecendo, por onze horas ininterruptas, numa pousada, até que o veículo fosse devolvido para retorno à sede do abatedouro, em Nazaré da Mata-PE.

Enfatiza que nesse período o Reclamante ficava completamente livre, de modo que incompreensível o entendimento de que o Empregado permanecia à disposição, na forma do art. 4º da CLT. Defende não ser possível adotar como regra situações eventuais de falta de algum colega de trabalho. Transcreve parte do depoimento da testemunha obreira e ressalta que a rotina do Autor, enquanto Motorista de transferência, foi ratificada por sua testemunha.

Invoca o disposto no art. 235-C, § 2.º, da CLT, já em vigor à época dos fatos, que não considera como jornada efetiva os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso. Por cautela, caso seja superada a sua fundamentação, ressalta que o tempo em que o empregado está no aguardo do carregamento ou descarregamento não integra a jornada de trabalho, nos termos do art. 235-C, §§ 8º e 9º, da CLT.

Entende, assim, que, na pior das hipóteses, o tempo em que o Reclamante se encontrava no aguardo do descarregamento da carga deveria ser considerado como tempo de espera, pelo que só poderia, no máximo, ser indenizado à base do salário-hora acrescido do adicional de 30%, na forma da legislação vigente.

Requer, ainda, em último caso, que se limite a considerar a prestação de horas extras em dois dias por mês, considerando a informação prestada pela testemunha obreira, quando se referiu à frequência média com que o Reclamante realizava as entregas em Maceió.

Prospera, em parte.

A questão controvertida foi assim decidida pelo MM. Juízo singular:

"Das Horas Extras Efetivas e de Intervalos, da Dobra dos Domingos e Feriados, dos Reflexos

Alega o autor que laborava em jornadas alongadas, sem que a empregadora lhe remunerasse correta e integralmente.

A acionada resiste à pretensão, argumentando que o postulante era alvo de compensação pecuniária sempre que a sua jornada ultrapassasse os limites constitucionais e legais, sugerindo deslealdade processual, em razão do excesso do pedido.

Examinadas as provas dos autos, vejo que razão assiste parcialmente ao suplicante, ao qual era imposta uma rotina de trabalho deveras extenuante.

O requerente era Motorista e transportava aves abatidas para Maceió/AL.

Na capital alagoana, o demandante permanecia em uma pousada das 6 às 18 horas aguardando que o profissional local realizasse as entregas das aves, para retornar ao destino de partida.

Pois bem, esse tempo deve ser computado na jornada do obreiro, a teor do art. 4º, caput, da CLT, inclusive porque ele poderia ser acionado para fazer as entregas, diante de algum imprevisto ocorrido com o empregado local.

Considerando que a empregadora pagava somente as horas extras registradas a partir dos discos tacógrafos, o requerente é credor de onze horas extras (já descontada a hora do intervalo intrajornada) das segundas, quartas e sextas-feiras, totalizando trinta e três horas excedentes por semana.

Defiro, nestes termos, o pedido (item 3 do rol), fazendo jus o autor ao equivalente atrinta e três horas extras por semana.

A hipótese dos autos se enquadra na regra da cláusula 11ª da CCT, de sorte que a hora excedente é devida com os acréscimos de 60% (as duas primeiras) e 80% (as demais).

Em relação aos intervalos, noto que o obreiro dispunha de pelo menos uma hora para alimentação e descanso, além de onze horas de descanso entre as suas longas jornadas, de sorte que improcedem os pedidos inseridos no item 5 do rol exordial.

No que concerne à dobra dos domingos e feriados civis e religiosos com reflexos, a pretensão improcede, pois o suplicante desfrutava de folga compensatória e também era contemplado com o pagamento da dobra, consoante atestam os contracheques coligidos ao acervo."

Merece parcial reforma.

Exsurge dos autos que o Reclamante foi admitido para o cargo de Motorista de Caminhão Baú Frigorífico, admitido em 23/09/2011 e demitido sem justa causa em 01/02/2016, e, como tal, realizava o transporte de aves abatidas, resfriadas e congeladas.

Comunicam-se os depoimentos das testemunhas do Reclamante e da Empresa, no sentido de que o Autor partia da sede do abatedouro, em Nazaré da Mata-PE, deslocando-se até Maceió-AL, onde um motorista local assumia o caminhão e se encarregava de realizar as entregas aos clientes. Enquanto isso, o Obreiro ficava em alojamento alugado pela Ré, até que o motorista local finalizasse as entregas. Após, seguia a viagem de retorno até a sede do abatedouro, onde ainda realizava a prestação de contas.

Por oportuno, seguem os relatos das testemunhas de ambas as Partes, no que se relaciona à jornada de trabalho do Reclamante:

"(...) que trabalhou com o autor, o qual era motorista; que laborou na mesma rota com o autor por pouco mais de 02 anos; que transportavam frango abatido de Nazaré da Mata para Maceió; que a saída de Nazaré da Mata geralmente ocorria por volta de meia-noite, chegando a Maceió por volta das 06h, se não houvesse imprevisto; que ficavam em Maceió em um alojamento alugado pela empregadora, enquanto que o motorista alagoano pegava o caminhão e ia fazer as entregas na cidade; que vai não vai, o motorista alagoano faltava ao serviço e o depoente e também o autor tinham que fazer as entregas em Maceió, terminando esse serviço por volta das 18/19h, retornando em seguida para Nazaré da Mata, aqui chegando por volta da 01h; que em seguida prestavam contas, descarregavam o monobloco e em seguida eram liberados para o repouso depois das 02h, retornando à meia-noite para nova jornada; que quando o motorista alagoano ia trabalhar, o depoente e o autor permaneciam à disposição da empregadora no alojamento em Maceió até que recebiam o caminhão vazio por volta das 18/19h para fazer o trajeto de retorno a Nazaré da Mata (...) que a empregadora considerava a jornada do motorista aquela extraída dos discos tacógrafos (...) que fazia uma média de duas entregas por mês em Maceió em função da ausência do motorista alagoano; que nos outros dias úteis do mês o depoente permanecia no alojamento enquanto o motorista alagoano fazia a entrega das aves em Maceió(...)" (Sr. Gilberto Rodrigues Paixão Filho, testemunha do Reclamante, fls. 1.006/1.007)

"(...) que trabalhou com o autor, o qual era motorista; que o autor trabalhava na rota de Maceió transportando frango abatido; que a saída do autor para Maceió ocorria entre 22 e 24horas e chegava em Maceió entre 04 e 05horas; que em Maceió, o autor entregava o caminhão carregado ao motorista de distribuição, deslocando-se em seguida para uma pousada, lá permanecendo até as 19horas, quando recebia o veículo de volta e retornava para Nazaré da Mata, aqui chegando por volta das 02h; que em seguida o autor deixava a prestação de contas em um malote, abastecia o veículo e se tivesse sobra de mercadoria, abria o peso do veículo e deixava lá no pátio; que isso era feito em cerca de 30 minutos, estando liberado em seguida; que na noite seguinte o autor retornava para nova viagem; que o autor trabalhava seis dias por semana; que o horário de trabalho do autor era considerado como aquele registrado pelo disco tacógrafo; que o disco tacógrafo alcança o veículo em movimento e também o tempo de parada nos postos fiscais; que ao sair em rota o motorista coloca o disco tacógrafo e o retira nas dependências da Mauricea ao término de todas as suas atividades; que a empregadora paga aos motoristas as horas extras trabalhadas no mês com base nos registros do disco tacógrafo (...) que na rota do autor o motorista não faz carrego e descarrego de mercadoria, mas apenas a transferência das aves de Nazaré da Mata para Maceió; que o tempo de permanência do motorista na pousada em Maceió era usado a critério do próprio motorista; que o motorista enquanto estivesse na pousada podia descansar, dormir, fazer refeição ou mesmo sair (...) quando da ausência do motorista de entrega de Maceió, quem fazia a entrega das aves naquela cidade era o próprio motorista de transferência, ou seja, o autor; que através do disco tacógrafo o depoente sabia a hora da chegada do motorista de transferência em Maceió (...)" (Sr. Jairom Luiz de Souza, testemunha da Reclamada, fls. 1.007/1.008)

(Destaquei)

Ambos os depoimentos são verossímeis e bastante elucidativos, pois transmitem noção razoável sobre como se desenvolvia a jornada ordinária do Obreiro.

Há entre as declarações pequenas, quase imperceptíveis distorções, que não se comprometem, porque se referem apenas aos horários de início e retorno das viagens, sendo certo que esses momentos eram corretamente registrados nos tacógrafos, havendo inclusive, o pagamento de horas extras com base nesses dados. Ficou evidenciado dos relatos que a Ré considerava como jornada aquela extraída dos discos tacógrafos e que tal mecanismo abrange não só apenas o período de movimento do veículo, como paradas em postos fiscais.

Ainda assim, as diferenças entre os depoimentos são realmente mínimas mesmo nesse particular, uma vez que os horários de partida e de regresso e de tempo de prestação de contas são praticamente iguais. Deles, é possível inferir, numa média, que o Obreiro iniciava a viagem por volta da meia-noite, chegando a Maceió-AL, por volta das 06h.

E, conforme já exposto anteriormente, e fundamentado na prova oral, quando ele chegava à capital alagoana, em regra, entregava o veículo a um motorista local, que, por sua vez, se encarregava da distribuição dos produtos, enquanto o Autor ficava em alojamento até a finalização dessa atividade. Às 19h, aproximadamente, começava a viagem de retorno à sede do abatedouro, onde chegava por volta das 02h, após o que descarregava o monobloco, além de prestar contas, atividades que duravam em torno de meia hora. Ou seja, às 02h30 ia para casa e só retornava à Empresa à meia-noite, para iniciar nova jornada semelhante.

Observa-se que esses períodos eram efetivamente computados na jornada, já que os tacógrafos captavam todo o itinerário, estando, ou não, o veículo em movimento. E os contracheques juntados às fls. 259/311 revelam o pagamento de horas extras, com frequência.

Reside a discussão, portanto, na consideração dos períodos em que o Obreiro ficava em pousada, aguardando a distribuição das mercadorias pelo motorista local. Isto é, se as horas do intervalo de tempo das 06h às 19h, quando ficava em alojamento, deveriam ser objeto de pagamento.

Não obstante o posicionamento firmado na Instância de origem sobre o tema, a prova testemunhal aponta que, via de regra, o Autor tinha liberdade para dispor desse período. Tenho que esse momento não se caracteriza como tempo à disposição da Empregadora, nem como sobreaviso e nem mesmo como tempo de espera, nos termos do § 8.º do art. 235-C, da CLT.

Isto porque o Reclamante não ficava aguardando carga ou descarga de veículo nas dependências do destinatário das mercadorias, nem sob o aguardo de fiscalização desses produtos em barreiras fiscais ou alfandegárias. Permanecia em alojamento alugado pela Ré, sem realizar qualquer atividade. Tinha liberdade para descansar, dormir ou praticar qualquer outra atividade a seu alvedrio. Não havia prestação de serviços nesse espaço de tempo.

Pelas mesmas razões, não se pode também classificar como tempo à disposição ou de sobreaviso.

O que ocorria, na realidade, é que, de forma não habitual, quando o motorista local não comparecia ao serviço por algum motivo, o Reclamante era convocado para realizar a atividade de distribuição das mercadorias. Porém, conforme o depoimento prestado pela testemunha do próprio Obreiro, esse cenário ocorria aproximadamente duas vezes por mês. Era, de fato, uma situação não habitual, da qual, aliás, já se poderia ter conhecimento no momento de chegada do Trabalhador a Maceió ou até mesmo antes disso.

Com efeito, não vislumbro neste caso outra solução que não seja a de limitar a condenação em horas extras aos dias em que o Reclamante se encarregava das entregas das aves aos clientes em Maceió. E, considerando que, de acordo com a testemunha do Obreiro, essa particularidade se dava numa média de dois dias por mês, bem como a premissa de que tal atividade se desenvolvia das 06h às 19h, com 01h de intervalo para descanso (ponto da Sentença não impugnado pelo Autor), tenho que, por arbitramento, o Reclamante faz jus a 24 (vinte e quatro) horas extras por mês, as quais não devem se confundir com aquelas já pagas ao longo do contrato, isto é, não é o caso de se cogitar da dedução das horas extras que já foram objeto de pagamento.

Isto porque, ao menos nessas ocasiões excepcionais, havia a inquestionável ultrapassagem dos limites constitucionalmente estabelecidos no art. 7.º, XIII, da Carta Política, sem que houvesse o registro dessa jornada em disco tacógrafo ou outro meio de controle.

Neste contexto, dou parcial provimento ao Recurso Ordinário Empresarial, para reduzir a condenação em horas extras, com base na fundamentação acima exposta.

Outrossim, assiste razão à Recorrente no tocante à inaplicabilidade das Normas Coletivas carreadas pelo Reclamante, tendo em vista que a Reclamada não se enquadra na categoria econômica representada pelo Sindicato Nacional da Indústria de Alimentação Animal, que celebrou as Convenções Coletivas juntadas aos autos.

Extrai-se que a Reclamada tem como atividade preponderante o abate de aves e o comércio atacadista de produtos alimentícios em geral, conforme se extrai do item 3, subitem 3.2, do seu estatuto social. Vale dizer, não constitui atividade principal da Empresa a fabricação de rações, de modo que inaplicáveis os Instrumentos anexados. Incide o disposto no art. 611 da CLT, tendo em vista a eficácia restrita dos acordos e convenções coletivas de trabalho.

Alinhe-se que o Direito Coletivo do Trabalho tem como pressuposto a limitação dos seus instrumentos, quer no plano pessoal, quer no espacial, quer ainda, no temporal. Ao lado dos seus limites geográficos (base territorial de atuação sindical) e temporais (tempo de vigência), os instrumentos coletivos têm uma eficácia pessoal restrita, aplicando-se seu comando normativo apenas aos sujeitos que os celebraram e, no caso de ajuste intersindical, aos trabalhadores e empregadores inseridos no campo de representação das entidades subscritoras, sendo irrelevante, inclusive, que o trabalhador esteja enquadrado em categoria diferenciada, conforme diretriz da Súmula n.º 374 do TST.

Por tais razões, impõe-se a modificação do Julgado também para que as horas extras sejam pagas com o adicional de 50% (cinquenta por cento), e não com os adicionais a que se referem as Convenções Coletivas de Trabalho carreadas pelo Autor, as quais, conforme visto, não tiveram a participação da Empresa Ré.

Adicional de insalubridade

A Reclamada não se conforma com a condenação ao adicional de insalubridade, o que o faz sob a alegação de que o Perito deixou de esclarecer questões consideradas imprescindíveis, transparecendo claro intuito de atribuir a condição de insalubridade ao local de prestação dos serviços. Realça que o Recorrido exercia o cargo de Motorista de transferência de mercadorias, não realizando as entregas dos produtos nos clientes da Empresa.

Alerta que o Expert se esquivou em explicar a periodicidade das faltas do motorista de entrega de Maceió, o que seria uma informação importante, pois era apenas nessa situação que o Obreiro ingressava no baú frigorífico, particularidade que teria absoluta pertinência com a matéria discutida.

Enfatiza que a própria testemunha obreira mencionou uma média de apenas duas entregas por mês e quando ausente o motorista alagoano, do que se poderia inferir que não havia exposição a agente insalubre de forma habitual, permanente ou intermitente.

Alega que a conclusão do Perito é incompreensível também quanto ao período remanescente, pois o acesso ao baú refrigerado ocorria apenas em algumas oportunidades, para separação de caixas que eram entregues aos ajudantes, que as colocariam num carrinho para entrega ao cliente final.

Sustenta que esses diminutos acessos não seriam suficientes à caracterização da condição de insalubridade, mesmo porque as portas do baú permanecem abertas e o ambiente é seco.

Discorre, ainda, que o tempo de acesso ao baú é de três a cinco minutos, o que seria necessário à separação das mercadorias, além de sustentar que a ausência de umidade no ambiente torna desnecessária a imposição dos EPI's relacionados pelo Perito, uma vez que não haveria irradiação do frio para o interior do equipamento.

Ao se debruçar sobre o tema, o Magistrado decidiu com apoio no laudo pericial produzido, que concluíra pela insalubridade das atividades desenvolvidas, utilizando-se, para tanto, da seguinte fundamentação (fl. 1.172):

"Do Ambiente de Trabalho do Demandante

Insalubre.

A esse propósito, irreparável a prova técnica, da lavra do Engenheiro do Trabalho, Dr. Gildásio José Lopes de Oliveira Júnior.

O Expert realizou acurado exame no local de trabalho onde o acionante cumpriu o contrato e constatou o labor com agentes nocivos à saúde humana.

O demandante laborou como Motorista e cumpriu o seu mister em caminhão baú frigorífico com exposição ao frio em níveis severos, sem usar "os devidos Equipamentos de Proteção Individual".

Prova técnica completa.

A irresignação patronal se me afigura como aquela natural ao litigante vencido.

A prova, em se tratando de litígio como o do presente feito, é exclusivamente técnica e foi realizada com grande profissionalismo pelo Engenheiro auxiliar do Juízo.

Fato constitutivo provado à exaustão.

Por outro lado, o leitor desta sentença não pode deixar de considerar que a acionada apresentou quesitos, que foram prontamente respondidos pelo Expert; depois, novos quesitos, também enfrentados pelo Perito. A partir daí cessa a possibilidade de apresentação de novos questionamentos, pois do contrário o processo jamais será julgado, ficando o magistrado à mercê da boa vontade do litigante (apresentação de quesitos indefinidamente, três, quatro, cinco, sete, nove, onze ... vezes).

Diante deste quadro, defiro o pleito ao adicional de insalubridade em grau médio, que corresponde ao plus mensal equivalente a 20% sobre o salário mínimo, nos moldes do art. 192 da CLT.

Em decorrência da natureza salarial da parcela principal, devida a repercussão reclamada no aviso prévio, nas férias+1/3, nas gratificações natalinas e no FGTS+40%.

Improcede, porém, o pleito aos reflexos no repouso hebdomadário, haja vista que o benefício é calculado com base no salário mínimo, que contempla automaticamente a remuneração do repouso.

Indefiro, outrossim, a pretensão ao adicional de periculosidade(itens 6 e 8 do rol), pois não é possível a acumulação reclamada, por expressa disposição legal(CLT, art. 193, § 2º)."

Merece parcial reforma a Sentença.

Como é cediço, a análise acerca das condições de trabalho e a caracterização e classificação da insalubridade exigem a realização de perícia a cargo de médico ou engenheiro do trabalho (art. 195, caput, da CLT).

Assim, a prova técnica pericial é elemento primordial à identificação do elemento nocivo à saúde ou que represente risco à integridade física do Empregado.

Ressalte-se que houve a observância, para a caracterização e a classificação da insalubridade às normas do Ministério do Trabalho (NR -15), por meio de perícia a cargo de Médico ou Engenheiro do Trabalho registrado no Ministério do Trabalho (art. 195 da CLT).

É bem verdade que o magistrado não está adstrito às conclusões expostas no laudo confeccionado pelo perito do juízo ou por assistente técnico indicado pelas partes, cabendo-lhe avaliar as circunstâncias pertinentes a cada caso, dentro do espírito que se externa no princípio da persuasão racional, previsto no artigo 371 da Lei 13.105/2015.

Na hipótese, porém, os argumentos suscitados no Recurso não são suficientes para desconstituir o resultado do laudo pericial, segundo o qual restou constatado que o Autor trabalhava em condições insalubres, devido à exposição ao frio, sem estar protegido por EPI's adequados.

Por oportuno, enalteça-se o trabalho apresentado pelo Perito na confecção do seu Laudo (fls. 1.032/1.064 dos autos eletrônicos), em que ficou bastante evidenciado o zelo e o profissionalismo do Expert, com o emprego de metodologia adequada, a partir dos dados colhidos in loco, com o acompanhamento de profissionais indicados pela Ré (o Autor, apesar de intimado, não compareceu à perícia).

Enfatize-se que, na sua fundamentação, o Profissional demonstrou a realização de um estudo lógico, coerente e objetivo, discorrendo sobre o local de trabalho, as atividades desempenhadas e os riscos ambientais a que estava exposto o Autor, enquanto atuou como Motorista de Caminhão baú frigorífico, com ênfase às ocasiões em que havia a substituição dos Motoristas de entrega, atividade que exigia o ingresso no baú frigorífico.

Vale dizer, realizada a avaliação do ambiente e as características inerentes à função do Reclamante, o Expert constatou que incumbia ao Obreiro as atividades de dirigir caminhão baú frigorífico carregado com produtos congelados, entre a sede da Empresa e a capital do estado de Alagoas, ocorrendo de o Reclamante ser convocado para realizar as entregas nos clientes locais, quando precisava ingressar no baú frigorífico para desembarcar a carga congelada.

Utilizando-se do equipamento adequado (Termômetro de Globo Digital Portátil - especificações conforme Laudo, à fl. 1.043), à luz do Anexo nº 09, da NR-15, e não sem antes destacar que o trabalhador não pode permanecer por longos períodos de tempo em ambientes com frio intenso sem a devida proteção, o Profissional, após aferir uma temperatura de 14,7 ºC para o baú frigorífico do caminhão e constatar que não eram adequadamente fornecidos os EPI's, concluiu como insalubre a atividade, devido à exposição ao frio.

Destacou o Expert que, apesar da possibilidade de eliminação da insalubridade para o agente frio em função da determinação do tempo máximo de exposição, é primordial que, em complemento, haja o correto uso dos equipamentos de proteção. Adiante, consignou, com pertinência, que "O Anexo 9 da NR-15, não especifica a proteção adequada ao frio, para que ocorra a neutralização da insalubridade, entretanto a NR-06, prevê que seja disponibilizado para o funcionário os seguintes EPI's para riscos de origem térmica: Capuz, Proteção para Tronco, Luvas, Proteção para Braços e Antebraço, Calças, Calçados e Meias." (fl. 1.046).

E, após avaliação da ficha de EPI, realçou o seguinte:

"1. A Reclamada disponibilizou luva de segurança compatível apenas com a proteção das mãos do usuário contra agentes abrasivos, escoriantes, cortantes e perfurantes, ou seja, não foi considerado o agente térmico, como preconiza o item F - EPI para proteção dos membros superiores, subitem F.1 - Luvas, letra d, do Anexo 1 da NR-06;

2. A Reclamada disponibilizou bota de segurança compatível apenas com a proteção dos pés do usuário contra agentes escoriantes, ou seja, não foi considerado o agente térmico, como preconiza o item G - EPI para proteção dos membros inferiores, nos subitens: G.1 - Calçado, letra C, G.2 - Meia, letra a, e G.4 - Calça, letra C."

Concluiu, assim, pelo caráter devido do adicional de insalubridade ao Autor, no patamar de 20% (vinte por cento), de acordo com a NR-15.

Posteriormente, prestando esclarecimentos à Reclamada, que manifestou a sua discordância com o resultado da perícia, ressaltou o Perito que a classificação da insalubridade quanto ao agente frio independe da frequência ou do tempo de exposição (fl. 1.080).

Ademais, ressaltou que o Anexo n.º 09 da NR-15 não faz referência a limites de tolerância para a exposição ao agente frio.

O Laudo e os respectivos esclarecimentos são suficientes à compreensão pela necessidade de pagamento do adicional de insalubridade, na espécie, independentemente do caráter intermitente com que ingressava no baú frigorífico.

Importa a essa conclusão considerar que o Empregado ficava exposto à baixa temperatura, sem EPI's que neutralizassem a incidência do agente nocivo.

Nesse sentido, aliás, a Súmula n.º 47 do TST direciona que, in verbis:

Súmula nº 47 do TST

INSALUBRIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.

Alinhe-se, ainda, que, em conformidade com o teor do Laudo, o critério adotado pela NR-15 em relação ao frio é eminentemente qualitativo, inexistindo referência a limites de tolerância a tal agente insalubre.

A título elucidativo, destaco o conteúdo das normas aplicáveis à espécie:

"15.1. São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:

(...)

15.1.4 Comprovadas através de laudo de inspeção do local de trabalho, constantes dos Anexos n.º 7, 8, 9 e 10.

(...)

ANEXO N.º 9

FRIO

1.As atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho."

Não há, portanto, que se falar em análise quantitativa, quando o agente nocivo a ser considerado é o frio, diferentemente do que ocorre, por exemplo, com relação ao ruído ou ao calor.

A bem da verdade, a Reclamada não conseguiu desconstituir, com elementos de prova contrários convincentes, o Laudo pericial, de forma a justificar a total reforma do Julgado.

A proteção à saúde e à segurança do trabalho configura-se preceito constitucional, agasalhado no artigo 7.º, XXII, que preconiza a redução dos riscos inerentes ao trabalho, mediante normas de saúde, higiene e segurança.

Sob outro ângulo, não se pode deixar de levar em conta que, de acordo com a testemunha do próprio Reclamante, o exercício das funções em condições de insalubridade só ocorria, em média, duas vezes por mês. Não se afigura razoável, portanto, considerar devido o adicional, em sua íntegra, como se a exposição ocorresse durante todo o mês de trabalho.

Igualmente, seria desarrazoado eximir a Empresa de qualquer obrigação quanto ao pagamento do adicional de insalubridade nos dias em que o Reclamante indiscutivelmente trabalhava sob exposição ao frio e sem a proteção dos equipamentos apropriados.

Isso porque a prestação de atividades em condições insalubres, quando ocorria, nos dias em que era exigido do Obreiro esse trabalho, não era eventual. De outro lado, não era habitual sob o critério da periodicidade mensal do trabalho.

Noutras palavras, não é razoável eximir a Empresa por completo da obrigação - quando não mostrou atenção às normas de proteção -, nem se mostra adequado contemplar o Trabalhador com a percepção do adicional, em sua integralidade - quando este trabalhava, de fato, em condições insalubres, porém em pouquíssimos dias no mês.

Por tais razões, excepcionalmente, entendo que, no caso concreto, a Sentença merece ser reformada, para limitar o adicional de insalubridade ao valor equivalente a dois dias por mês, durante o contrato (exceto nos períodos de afastamento pelo INSS e férias).

Destarte, dou parcial provimento ao Recurso, para considerar devido o adicional de insalubridade, à base de 20%, em apenas dois dias por mês, preservados os reflexos sobre aviso prévio, férias acrescidas de um terço, gratificações natalinas e FGTS + 40%.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, em preliminar de ofício, não conheço do pedido de afastamento da condenação às horas de intervalo interjornadas, por ausência de interesse da Reclamada para recorrer da Sentença, no aspecto. Outrossim, rejeito a preliminar de nulidade processual suscitada pela Recorrente. No mérito, dou parcial provimento ao Recurso Empresarial, para: a) limitar a condenação em horas extras ao quantitativo de 24 (vinte e quatro) horas mensais; b) reduzir para 50% (cinquenta por cento) o adicional incidente na apuração das horas extras; c)limitar a condenação ao adicional de insalubridade, à base de 20%, a dois dias por mês (exceto nos períodos de afastamento pelo INSS e férias), com a manutenção dos reflexos sobre aviso prévio, férias acrescidas de um terço, gratificações natalinas e FGTS + 40%.

Ao decréscimo condenatório, fixo a importância de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Custas reduzidas em R$ 800,00 (oitocentos reais).

ACORDAM os Membros integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, em preliminar de ofício, não conhecer do pedido de afastamento da condenação às horas de intervalo interjornadas, por ausência de interesse da Reclamada para recorrer da Sentença, no aspecto; rejeitar a preliminar de nulidade processual suscitada pela Recorrente; e, no mérito, dar parcial provimento ao Recurso Empresarial, para: a) limitar a condenação em horas extras ao quantitativo de 24 (vinte e quatro) horas mensais; b) reduzir para 50% (cinquenta por cento) o adicional incidente na apuração das horas extras; c) limitar a condenação ao adicional de insalubridade, à base de 20%, a dois dias por mês (exceto nos períodos de afastamento pelo INSS e férias), com a manutenção dos reflexos sobre aviso prévio, férias acrescidas de um terço, gratificações natalinas e FGTS + 40%. Custas reduzidas em R$ 800,00 (oitocentos reais).

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que na 39ª Sessão Ordinária realizada no vigésimo quinto dia do mês de outubro do ano de 2017, sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Desembargador do Trabalho FÁBIO ANDRÉ DE FARIAS, com a presença dos Excelentíssimos Senhores Desembargadora ENEIDA MELO CORREIA DE ARAÚJO e Juiz MILTON GOUVEIA, bem como do representante do Ministério Público do Trabalho, Procurador RAULINO MARACAJÁ COUTINHO FILHO, foi julgado o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

Certifico e dou fé.

Edimilson Barbosa da Palma

Assistente de Secretaria da 2ª Turma

 

ENEIDA MELO CORREIA DE ARAÚJO

Desembargadora Relatora

                                                                                        br/em