PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO

PROC. TRT Nº : 0001580-32.2015.5.06.0007 (RO).

Órgão Julgador : Terceira Turma.

Relatora          : Desembargadora Maria das Graças de Arruda França.

Recorrentes     : DARIO ANTÔNIO FURTADO CAMPOS.

                        BANCO DO BRASIL S.A.

Recorrido        : OS MESMOS.

Advogados      : Fernando de Oliveira Souza.

                         José Carlos Barbosa de Almeida.

Procedência    : 7ª Vara do Trabalho do Recife.

EMENTA

EMENTA: BANCÁRIO. GERENTE DE RELACIONAMENTO. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 224, § 2º, DA CLT. CONFIGURADO. A expressão "outros cargos de confiança", adotada pelo art. 224, §2º, da CLT, não apresenta o mesmo alcance do dispositivo inserido no art. 62, II, do mesmo Diploma. Apenas quer significar que o bancário excluído da jornada de seis horas não precisa, necessariamente, desempenhar o mister de gerente, substituindo o empregador ou representando-o perante terceiros. E no caso, além de o reclamante ter exercido a função de gerente de relacionamento, o que já pressupõe a fidúcia especial inerente ao cargo, não logrou comprovar que não era detentor de confiança diferenciada em relação aos demais empregados do banco, do que resulta correto o seu enquadramento na exceção do art. 224, § 2º, da CLT. Recurso autoral a que se nega provimento.

RELATÓRIO

VISTOS ETC.

Cuida-se de recursos ordinários interpostos por DARIO ANTÔNIO FURTADO CAMPOS e pelo BANCO DO BRASIL S.A. à sentença proferida pelo MM. Juízo da 7ª Vara do Trabalho do Recife, sob o ID. b1103c5 (integrada pela decisão de embargos declaratórios de ID 2f572b7), nos autos desta reclamatória trabalhista em que contendem.

Através do arrazoado contido no ID. 285a9fb, o reclamante insiste na incidência do FGTS sobre a verba ajuda-alimentação, paga pelo reclamado desde 1994. Defende, no tema, a incidência da prescrição trintenária, nos termos da Súmula 362 do TST. Noutro aspecto, alega que houve a interrupção da prescrição em face do protesto antipreclusivo ajuizada pela CONTEC em 18.11.2009 no que tange ao pedido de horas extras, motivo pelo qual entende devidas a partir de 18.11.2004. Na sequencia, insurge-se contra a ausência de apreciação do pleito de horas extras a partir da 6ª diária, sob a fundamentação de coisa julgada, haja vista que desde a petição inicial vem sustentando que a ação trabalhista anteriormente proposta, além de abarcar período de trabalho anterior ao desta reclamatória, contém objeto diferentes, notadamente em razão de que as condições de trabalho do demandante foram modificadas e o preposto confessou a ausência de autonomia do autor no ambiente laboral e o desempenho de atividades comuns de bancário (art. 224, caput, da CLT). Salienta que na decisão de primeiro grau não houve pronunciamento acerca do período de incidência da prescrição da ação anteriormente ajuizada, embora a questão tenha sido suscitada nos embargos declaratórios. Reforça que o reclamado sequer descreveu, em defesa, as atividades que caracterizariam o cargo de confiança, reputando-o confesso nesse aspecto, salientando, ademais, que o autor laborava em PAA (posto de auto atendimento), que sequer comporta um funcionário com função de chefia. Alega que pagamento da gratificação de 1/3 do salário do cargo efetivo e a nomenclatura do cargo não são suficientes a comprovação do exercício do cargo de confiança de que trata o artigo 224, § 2º, da CLT. Invoca a Súmula 102, I, do TST. Ato contínuo, investe contra a decretação da prescrição total no que tange às diferenças salariais decorrentes das promoções trienais. Alega que a prescrição aplicável é parcial porque envolve omissão do empregador em adimplir prestações sucessivas relativas a uma obrigação inconteste, nos termos da Súmula 294 do TST. Cita jurisprudência. No que se refere à gratificação semestral, argumenta que o reclamado não vem observando as verbas VCP e VP para efeito de inclusão na base de cálculo da parcela, motivo pelo qual são devidas as diferenças. Em seguida, relativamente à licença prêmio, aduz que o reclamado não realizou o pagamento da parcela nos últimos anos, cuja base de cálculo compõe-se de toda a remuneração do autor. Entende devidas as repercussões decorrentes da integração das horas extras na licença prêmio. Insurge-se contra a validade atribuída aos cartões de ponto, haja vista que serviços de arquivos e contagem de dinheiro não dependiam do loginno ponto do reclamante. Além de reputar que o reclamado foi confesso, nos termos do art. 302 do CPC, em face da ausência de contestação específica à jornada de trabalho denunciada na exordial, reputa comprovado o labor além dos horários constantes nos documentos, os quais sustenta apresentar pouquíssimas variações, prevalecendo, no caso concreto, o disposto na Súmula 338, III, do TST. Pugna pela aplicação do divisor 150 no cálculo das horas extras. Defende a nulidade da cláusula 1.1.3 constante no termo de adesão ao plano de aposentadoria incentivada, uma vez que restringe as verbas rescisórias dos empregados que optarem pelo PAI/2015 a aquelas devidas aos empregados que pedem demissão ou para aquelas estabelecidas nos normativos do Banco para os empregados desligados por aposentadoria. Diz que a hipótese não é de demissão, de forma que os planos não afastam a obrigatoriedade do pagamento das verbas rescisórias, incluindo-se a multa do FGTS e o aviso prévio. Ressalta que o valor da compensação é inferior ao montante devido a título de 40% sobre os depósitos fundiários, o que, desta forma, não configuraria incentivo a adesão. Pede a aplicação da Súmula 51 do TST. Pugna, então, pela condenação do réu ao pagamento do aviso prévio de 90 dias, multa de 40% sobre o FGTS, além de diferenças de férias proporcionais + 1/3 e 13º salário, além da multa prevista no art. 477 da CLT já que as verbas rescisórias não foram quitadas no prazo legal. Pede o ressarcimento, com fulcro nos arts. 389, 395 e 404, do Código Civil, dos gastos efetuados com a contratação de advogado para patrocinar a demanda. Por fim, requer que na atualização dos créditos devidos seja adotado o INPC. Pugna para que os descontos fiscais sejam calculados mês a mês ou a condenação do réu ao pagamento da indenização correspondente, já que não deu causa para que os descontos não fossem realizados no devido tempo, não podendo a parte adversa beneficiar-se com sua própria torpeza.

De sua vez, o reclamado, nas razões anexadas no ID 4846566, insurge-se contra a decretação da prescrição parcial quanto ao título auxílio-alimentação. Sustenta que sendo incontroverso que desde 1988 há previsão expressa em convenções coletivas acerca da natureza indenizatória da verba, assim como acerca da inscrição no PAT desde 1992, a pretensão encontra-se fulminada pela prescrição, haja vista tratar-se de supostas alterações contratuais lesivas que ocorreram há pelo menos 23 anos. Reporta-se à Súmula 294 do TST e ao art. 7º, XXIX, da CF/88. Investe também contra a aplicação da prescrição trintenária, em sede de embargos declaratórios, quanto às diferenças de FGTS decorrentes do deferimento de verbas trabalhistas nesta ação. Sustenta que a modulação dos efeitos versada no ARE 709.212 refere-se aos depósitos do FGTS não efetuados pelo empregador, o que não se amolda à hipótese em concreto. Em seguida, sustenta que as verbas auxílio e cesta alimentação não possuem natureza salarial, argumentando que "i) é incontroverso que havia previsão da natureza indenizatória da parcela nos acordos coletivos e da filiação do reclamado ao PAT; ii) a afirmação de que o benefício é estendido à aposentados e pensionista não é verdadeira e não encontra respaldo em nenhuma informação deste processo; iii) o reclamante não fez prova do recebimento do auxílio desde a contratação em 1981, enquanto a empresa ré demonstrou que o auxílio apenas foi implantado a partir de 1988 por acordo coletivo". Assevera que a parcela ajuda-alimentação passou a ser paga a partir de novembro de 1987, porém a verba denominada Cesta Alimentação foi instituída apenas em setembro de 2001, ou seja, após a inscrição do reclamado no PAT, possuindo, invariavelmente, natureza indenizatória. Insurge-se contra a integração da gratificação semestral no cálculo do 13º salário e lança demonstrativo de cálculo para embasar a tese de que já houve referida incidência, inexistindo diferenças a serem pagas. Salienta que somente após a celebração da CCT 2013/2014, a gratificação semestral deixou de ser paga em rubrica própria, passando a integrar a remuneração dos trabalhadores, requerendo, ad cautelam, a limitação da condenação a setembro/2013. Requer, ainda, no aspecto, a dedução dos pagamentos efetuados a idêntico título.

Contrarrazões nos ID 550e6d6, pelo reclamado.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

VOTO

Preliminarmente e de ofício, suscita-se o não conhecimento do recurso do reclamante quanto ao tema relativo às repercussões da parcela ajuda alimentação no FGTS e da prescrição aplicável, por ausência de interesse jurídico processual.

Efetivamente, verifica-se que a pretensão do reclamante quanto às repercussões da parcela ajuda alimentação no FGTS e prescrição aplicável já foi alcançada na decisão proferida em sede de embargos declaratórios.

Confira-se (ID 2f572b7 - Pág. 2):

"Verifica-se a omissão apontada. Passa-se a sanar, pronunciando que a prescrição em relação aos reflexos do auxílio alimentação sobre o FGTS é trintenária e não quinquenal, vez que não se está postulando o pagamento do auxílio alimentação, mas apenas o reconhecimento de sua natureza salarial. Compreende-se pela interpretação da modulação, que a prescrição quinquenal deve ser aplicada para os trabalhadores cujo termo inicial da prescrição ocorra cinco anos após a data do referido julgamento, ou seja, a partir de 13 de novembro de 2019."

Dessa forma, qual não se verifica o interesse recursal do reclamante Inteligência do disposto no art. 996, do CPC.

No mais, os recursos são tempestivos e as representações hábeis. O preparo foi demonstrado pelo reclamado no ID ac45b14 e 78bf59a. Satisfeitos os pressupostos formais de admissibilidade, merece conhecimento o recurso e as contrarrazões ofertadas a tempo e modo regulares.

 

Mérito

RECURSO DO RECLAMANTE

Do dies ad quo de incidência da prescrição total do pedido de horas extras.

 Defende o reclamante que houve a interrupção da prescrição em face do protesto antipreclusivo ajuizada pela CONTEC em 18.11.2009 no que tange ao pedido de horas extras, motivo pelo qual sustenta que são devidas a partir de 18.11.2004.

O reclamante/recorrente noticiou, na inicial, a existência de protesto antipreclusivo no que se refere ao pleito de pagamento das sétima e da oitava horas laboradas como extras para os bancários que exercem funções técnicas, decorrente do ajuizamento da ação tombada sob o nº. 0193300-78.2009.5.10.0010, com base no que requereu fossem consideradas imprescritas as horas extras laboradas a partir de novembro de 2004 (ID 6c87009 - págs. 2/3).

Em oposição, o reclamado defendeu que o trânsito em julgado do protesto antipreclusivo ocorreu em 24.02.2010, o que inviabiliza a sua aplicação para as ações ajuizadas após 24.02.2015, hipótese dos autos, em que o ajuizamento da ação ocorreu em 11.11.2015 (ID b1cac9f - Pág. 2).

Dirimindo a controvérsia, o Douto Magistrado a quo aplicou, sem ressalvas, a prescrição quinquenal a partir de 11.11.2010, considerando que como a presente ação apenas foi ajuizada em 11.11.2015, o que não merece retoque.

Confira-se do seguinte excerto (ID b1103c5 - Pág. 2):

"Tendo em vista que a presente ação trabalhista foi ajuizada em 11.11.2015, não havendo prova de fatos interruptivos ou suspensivos nos termos da legislação correlata, acolhe-se a arguição de prescrição quinquenal para, em decorrência desta, declarar extintas as pretensões cujo respectivo direito foi supostamente violado antes de 11.11.2010 (art. 189 do Código Civil). Por conseqüência, em relação aos correspondentes pedidos, extingue-se o processo com resolução do mérito de acordo com o art. 7o, XXIX, da Constituição da República c/c o art. 487, do Código de Processo Civil de 2015, aplicado subsidiariamente conforme art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho.

No que se refere ao protesto interruptivo de prescrição mencionado pelo reclamante, tem-se que o mesmo não se aplica à situação, visto que o trânsito em julgado do mesmo se deu em 24/02/2010, o que inviabiliza a sua aplicação para as ações trabalhistas ajuizadas após 24/02/2015, sendo essa a hipótese dos autos."

Nesse quadro, é de ser mantida incólume a decisão hostilizada no aspecto.

Da coisa julgada quanto ao pedido de horas extras. Do exercício do cargo de confiança.

O reclamante sustenta que não houve apreciação do pleito de horas extras a partir da 6ª diária, sob a fundamentação de coisa julgada, mas que, desde a petição inicial, vem sustentando que a ação trabalhista anteriormente proposta, além de abarcar período de trabalho anterior ao desta reclamatória, contém objeto diferentes, notadamente em razão de que as condições de trabalho do demandante foram modificadas e o preposto confessou a ausência de autonomia do autor no ambiente laboral e o desempenho de atividades comuns de bancário (art. 224, caput, da CLT), motivo pelo qual faz jus às horas extras pleiteadas nesta ação.

Na petição inicial, o reclamante afirmou que interpôs anterior reclamação trabalhista em 04.08.2010, tombada sob o nº 0001039-66.2010.5.06.0009, em que pleiteou horas extras laboradas além da 6ª diária. Disse que nesta ação, buscava as horas laboradas além da 6ª diária, porém relativamente ao período 11.11.2010 a 11.11.2015, inexistindo coisa julgada ou litispendência no tocante, inclusive porque a sua função foi alterada em relação ao tempo pretérito (v. ID 6c87009 - Pág. 7). Acrescentou que passou a cumprir jornada de "segunda à sexta-feira, das 08h00 às 18h00min, com 00:40 minutos de pausa para descanso. No último dia do mês, até o 10º (décimo) dia útil do mês seguinte, elastecia sua jornada laboral iniciando suas atividades das 08h:00 até às 18h30/19h00min, com 00:40 minutos de pausa para descanso" (ID 6c87009 - Pág. 11).

Em defesa, o banco suscitou preliminar de coisa julgada "no que toca à natureza do cargo exercido pelo reclamante, especificamente sobre o seu enquadramento nas disposições do art. 224, § 2º, da CLT" (ID. b1cac9f - Pág. 2). No mérito, argumentou que o reclamante, durante o período imprescrito, exerceu a função de Gerente de Relacionamento, motivo pelo qual dispunha de uma jornada laboral de oito horas, nos termos do art. 224, §2º, da CLT, cujos horários eram fielmente registrados nos controles de ponto e pagas as horas extras realizadas (ID b1cac9f - Pág. 14 e 17).

Colhe-se da decisão contrariada o seguinte fragmento sobre a matéria (ID. b1103c5 - Pág. 2):

"Da coisa julgada

 O reclamante informa que em processo anteriormente ajuizado, 1039-66.2010.5.06.0009, postulou o pagamento da 7a e 8a hora laboradas como hora extra. Porém, nesta ação postula hora extra além da 6a, isto é, 7a e 8a horas laboradas a partir de 11.11.2010.

A reclamada sustenta que há coisa julgada quanto à natureza do cargo exercido pelo reclamante (gerente de relacionamento) e seu enquadramento no art. 224, parágrafo 2º da CLT.

Observa o Juízo que a natureza do cargo exercido pelo reclamante foi objeto de reclamação anteriormente ajuizada, onde restou reconhecido que o reclamante exercia função de confiança.

Assim, não cabe apreciação da matéria, ante a coisa julgada, nos moldes do art. 485 do CPC.

Tem-se que o reclamante exercia cargo de confiança não estando sujeito à jornada de 6 horas diárias, mas de 8 horas.

Não houve mudança de função, vez que desde 2007 o reclamante exercia a função de gerente de relacionamento, conforme ficha de registro de empregado."

O direito socorre o reclamante parcialmente.

Isso porque coisa julgada é a figura processual na qual se reproduz ação anteriormente ajuizada e já transitada em julgado, com a presença da tríplice identidade de partes, causa de pedir e pedido, conforme disposto no art. 337, §§1º a 4º do CPC, sendo certo que a ausência de qualquer desses elementos obsta afirmar que existe identidade jurídica entre ações.

No caso concreto, verifica-se que esta ação não reproduz a de nº. 0001039-66.2010.5.06.0009, embora ambas envolvam pedido de horas extras laboradas além da 6ª diária, formulado pelo autor contra o mesmo reclamado, haja vista que a causa de pedir da presente reclamatória remete ao período 11.11.2010 a 11.11.2015, em que houve alteração da sua função e que passou a cumprir jornada de "segunda à sexta-feira, das 08h00 às 18h00min, com 00:40 minutos de pausa para descanso. No último dia do mês, até o 10º (décimo) dia útil do mês seguinte, elastecia sua jornada laboral iniciando suas atividades das 08h:00 até às 18h30/19h00min, com 00:40 minutos de pausa para descanso", conforme se verifica da exordial (ID 6c87009 - Pág. 11), ou seja, refere-se a fatos ocorridos após o trânsito em julgado daquela primeira ação ocorrido em 08.08.2011.

Sendo assim, conclui-se que o pedido e a causa de pedir desta lide estão fora dos limites objetivos da coisa julgada, uma vez que não há a tríplice identidade.

Em sendo, deve ser afastada a coisa julgada declarada na origem e em razão do disposto no artigo 1.013, §3º, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, nos termos do art. 769 da CLT, considerando-se que suficientemente instruído (teoria da causa madura), passa-se à análise do pedido.

Primeiramente, quanto ao limite de jornada imposto ao reclamante, obtempere-se que a expressão "outros cargos de confiança", adotada pelo referido art. 224, §2º, da CLT, pressupõe que o bancário excluído da jornada de 6 horas não precisa, necessariamente, desempenhar o mister de gerente, substituindo o empregador ou representando-o perante terceiros. Ou seja, o dispositivo não detém o mesmo alcance daquele inserido no art. 62, II, do mesmo diploma legal.

Na realidade, função de confiança bancária pressupõe encargo de supervisão em geral, acoplado de poderes de mando, fiscalização, direção e decisão. E no caso, em que pesem as declarações prestadas pelo preposto e pela testemunha de iniciativa autoral, além do reclamante haver exercido a função de gerente de relacionamento, o que já pressupõe a fidúcia especial inerente ao cargo, uma vez que respondia diretamente ao gerente geral, máxima autoridade no local, esse elemento diferenciador restou explicitado pelo próprio reclamante.

Confira-se do seguinte excerto (ID. 41a2a50 - Pág. 1):

"que atualmente tem 55 anos; que tem superior completo; que é formado em Administração de empresas; Da jornada: que marcava ponto eletrônico; que era gerente de relacionamento; que era subordinado ao gerente geral; que o depoente tinha uma assistente lotado em sua carteira, mas que atendia diversas carteiras; (...)que nos últimos 05 anos era gerente de relacionamentos; que gerenciava uma carteira de clientes pessoa física;que havia uma alçada no sistema; que não tinha como mexer no limite estabelecido no sistema para o cliente, salvo se fosse para baixo" (grifo inexistente)

Aliás, diante das declarações prestadas pelo reclamante, cai por terra a alegação recursal no sentido de que laborava em PAA (posto de auto atendimento) que sequer comporta um funcionário com função de confiança.

Assim sendo, conclui-se que a hipótese se amolda perfeitamente à primeira parte da diretriz da Súmula 287 do C. TST, in verbis:

"A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício do encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT" - destaquei

Por corolário, estando o demandante de fato submetido a jornada de trabalho de 8 horas, enquanto no exercício das funções de gerente de relacionamento, não faz jus ao recebimento, como extras, das 6ª e 7ª horas de labor, como pretendido em seu apelo.

No que se refere ao pleito sucessivo de horas extras laboradas além da 8ª diária, cumpre registrar que, havendo prova pré-constituída da jornada de trabalho do reclamante (cartões de ponto), sequer se pode cogitar de aplicação à hipótese da diretriz do art. 302, do CPC (art. 341 do CPC/2015), invocada no recurso autoral.

O mesmo deve ser dito com relação à aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 338 do TST, pois o reclamante confirmou a validade dos registros lançados nos controles de jornada ao declarar que:

"uma pessoa da tesouraria abria o banco pela manhã e quem fechava era o gerente geral; que trabalhava por volta das 08:30, 09 horas, largando próximo das 18, 18:30 de segunda a sexta; que tinha intervalo para refeição; que todo ponto está marcado no sistema, posto que era feito por login, logout; que podia praticar outras atividades fora do sistema, como arquivo" (ID 41a2a50 - Pág. 1).

Como se não bastasse, a única testemunha ouvida, de iniciativa autoral, afirmou:

"que o reclamante trabalhava 08 horas com intervalo de 01 hora; que o depoente já fez HORAS EXTRAS, que seu horário era diferente do reclamante; que quando chegava no Banco às 09:30 ali já encontrava o reclamante e quando ia para casa por volta das 15:30, 16 horas o reclamante ali ficava; que o reclamante tinha 01 hora de intervalo; que a maior parte do trabalho do reclamnate era no sistema; que arrumação de papeis eram fitas por menor aprendiz e estagiário; que normalmente havia reuniões e que aconteciam antes da abertura ou depois do fechamento do banco, que essa reuniao acontecia em média 03 vezes por semana e durava 30 minutos; que quando participava das reuniões marcava o ponto; que as reuniões ocorrem dentro da agência; que algumas reuniões ocorriam na superintendência na agência central Rio Branco e o reclamante tinha que se deslocar; que não sabe dizer quantas reuniões ocorriam na superintendência; que todas as reuniões são marcadas no ponto eletrônico".

Nesse quadro, constatando-se a validade dos registros lançados nos espelhos de ponto e que havia compensação ou pagamento de horas laboradas além da 8ª diária, sem a alegação de qualquer inconsistência, é de ser julgado improcedente o pedido de diferenças de horas extras.

Assim, no tema, dá-se provimento parcial ao recurso do reclamante para afastar a coisa julgada declarada sobre o pedido de horas extras laboradas além da 6ª diária, julgando-se improcedente o pedido, nos termos da fundamentação supra.

Das diferenças salariais decorrentes das promoções trienais. Da prescrição aplicável.

O reclamante insurge-se contra a decretação da prescrição total no que tange às diferenças salariais decorrentes das promoções trienais. Defende que a prescrição é parcial porque envolve omissão do empregador em adimplir prestações sucessivas relativas a uma obrigação inconteste, nos termos da Súmula 294 do TST.

Na petição inicial, o demandante afirmou que, de acordo com o Plano de Cargos e Salários de 1991, havia 12 (doze) níveis salariais, sendo certo que o interstício entre o vencimento padrão era de 12% até o E-8 e do E-8 para E-9 o interstício passava para 16%, permanecendo em 16% até E-12. No entanto, desrespeitando o direito adquirido, o reclamado, em 30.09.1997, por meio da Carta Circular 97/0493, extinguiu unilateralmente os interstícios, passando a pagar interstícios de 3%, em ofensa ao disposto no art. 468 da CLT. Entende devidas as diferenças salariais desde 01.08.1997, sustentando que a prescrição aplicável é parcial, uma vez que a lesão ao direito de renova a cada mês que deixou de receber o correto valor do Vencimento Padrão, nos termos da Súmula 294 do TST (ID 6c87009 - Pág. 9).

Em oposição, disse o Banco que "Relativamente ao pedido referente aos interstícios, a pretensa lesão teria acontecido em 30.09.1997, com a edição da Carta Circular 97/0493... do C. TST. Constata-se que as pretensões do ex empregado em relação à suposta alteração contratual relativa ao Plano de Cargos e Salários em que cita a Circular FUNCI nº 805, de 23.01.91, bem como, das alegadas diferenças salariais decorrentes da alteração do Plano de Cargos (Carta Circular nº 97/0493), encontram-se totalmente prescritas. É que vindica direitos que afirma possuir e cuja situação se constituiu há mais de 20(vinte) anos, portanto totalmente fulminados pelo cutelo da prescrição, conforme demonstra a documentação constante dos autos" (ID b1cac9f - Pág. 10).

A d. Julgadora a quo acolheu a prescrição total suscitada pelo reclamado, sob os seguintes fundamentos (ID. b1103c5 - Pág. 4):

"A pretensão do reclamante se baseia na alteração dos percentuais realizada pelo reclamado em 1997, com a Carta Circular 97/0493, e que inexiste normatização equivalente prevista em lei que garanta os mesmos benefícios nela previstos.

Aplicável à espécie o entendimento constante da súmula nº 294, segundo a qual (...).

Embora se trate de pretensão fundada em descumprimento de obrigação sucessiva, a mesma não possui fundamento legal.

Portanto, prescrita a pretensão, sendo extinta com apreciação de mérito, nos moldes do art. 487,II do CPC."

Não carece de qualquer reparo o comando sentencial.

Da análise dos termos da inicial, constata-se, nitidamente, que os pleitos em questão guardam relação com eventual nulidade de ato único praticado pelo empregador (no caso, a implantação do PCS/1997 e a alteração da jornada implementada no ano de 1996) e que tenha resultado em alteração das condições de trabalho originariamente pactuadas, de forma que a prescrição aplicável é mesmo a quinquenal total, segundo a regra constante na Súmula nº 294 do Colendo TST.

Inclusive, em se tratando de reenquadramento funcional, a prescrição se inicia a partir da vigência do correspondente Plano de Cargo e Salário, ou do ingresso do trabalhador a tais regras, conforme entendimento constante na Súmula nº 275, item II, do C. TST, textual:

"PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO.

(...)

II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado."(ex-OJ nº 144 da SBDI-I - inserida em 27.11.1998)

Nesse sentido, o aresto abaixo colacionado:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROGRESSÕES BASEADAS NO ANTIGO PCS, EXTINTO EM 2006 PELO NOVO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. ATO ÚNICO DO EMPREGADOR OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS DA PROPOSITURA DA AÇÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL. SÚMULA 294/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido." (TST - AIRR: 0010097-95.2012.5.07.0009, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 19/11/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/11/2014)

Destarte, há ser mantida a sentença de origem que analisou com acerto e acuidade a questão posta, e extinguiu os pleitos de diferenças salariais decorrentes de reenquadramento, com amparo no artigo 487, II, do CPC, uma vez operada a prescrição do direito de ação.

Da base de cálculo da gratificação semestral

No que tange à gratificação semestral, sustenta o reclamante que o reclamado não vem observando as verbas VCP e VP para efeito de inclusão na base de cálculo da parcela, motivo pelo qual são devidas as diferenças.

Na petição inicial, o reclamante afirmou que percebia mensalmente a parcela "gratificação semestral", mas que não era considerada, na base de cálculo, todas as parcelas remuneratórias, conforme orienta a Súmula 115 do TST, sendo-lhe devidas as diferenças e as repercussões (ID 6c87009 - Pág. 14).

Em defesa, o reclamado argumentou que "A Gratificação Semestral, até ser incorporada ao salário, sempre foi paga de forma regular. Nenhuma pendência em relação à mesma" (ID b1cac9f - Pág. 16).

A pretensão autoral foi indeferida pela d. Magistrada sentenciante sob os seguintes fundamentos:

"Alega o reclamante que, dispõe a Súmula 115 do TST, o cálculo da gratificação semestral deve considerar a remuneração do autor, já integrada pelas horas extras habituais e respectivos DSRs, bem como pelas demais vantagens legais e contratuais. Não obstante, o reclamado desconsiderava diversas verbas de caráter eminentemente salarial que compõem o contrato de trabalho do autor, devendo, portanto, serem consideradas em sua remuneração. Pede diferenças das gratificações semestrais habitualmente pagas, ou seja, diferenças salariais em favor do autor, pela forma incorreta com que procedia o reclamado ao cálculo desta e reflexos.

Verifica-se que os Acordos Coletivos de Trabalho demonstram que as gratificações semestrais eram calculadas sobre a soma da Verba 010 - Vencimento Padrão (VP), Verba 012 - Valor em Caráter Pessoal/Adicional por Tempo de Serviço Incorporado (VCP/ATS) e Verba 013 - Valor em Caráter Pessoal/Vencimento Padrão (VCP/VP). Do total, 25%, ou 1/4 do valor é pago a título de Verba 130 - Gratificação Semestral.

Por se tratar de benefício instituído por norma coletiva, firmada livremente pelos órgãos de representação legitimados, não é possível incluir na sua base de cálculo valores outros, mesmo que habitualmente pagos, ao longo do contrato de trabalho.

Destarte, improcedente o pedido de complementação das gratificações semestrais."

Não merece respaldo a insurgência autoral.

Isso porque o reclamante/recorrente não fez prova da existência de diferenças devidas nem quanto à forma de cálculo desse título, quando seu era o ônus, já que a rubrica não decorre de lei.

Assim, deve ser mantida a sentença neste tema.

Da licença prêmio

 Na petição inicial, o reclamante denunciou que, o reclamado não vem considerando o total da remuneração quando da concessão da licença prêmio, sendo-lhe devidas as diferenças (v. ID 6c87009 - Pág. 16).

O reclamado, em contestação, argumentou a correção do pagamento, declarando inexistir pendências no pagamento (ID b1cac9f - Pág. 16).

Colhe-se da decisão de primeiro grau, o seguinte fragmento sobre a matéria:

"Do reclamante o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, art. 818 da CLT e art. 373, I do CPC, notadamente o de que "o banco reclamado não vem considerando o total da remuneração" para concessão do benefício. Porém, o reclamante não se desincumbiu de provar suas alegações. Não indicou onde poderiam ser encontradas as diferenças entre a licença-prêmio paga e o que lhe seria devido. Sequer um indicativo por amostragem.

Não demonstrando o reclamante onde se encontram as diferenças que alega devidas pelo reclamado, mormente quando presentes nos autos as suas fichas financeiras, documentos que possibilitariam a aferição da alegada irregularidade, ainda que a título de exemplo, sucumbe diante do encargo probatório que lhe competia. Não cabe ao Juízo fazer prova do interesse exclusivo da Parte, a quem incumbe o ônus de comprovar suas assertivas, a teor do art. 818, da CLT c/c com o art. 373, I, do CPC.

Improcedente, portanto, o pedido para pagamento das diferenças referentes à licença-prêmio. Improcedente, ainda, os reflexos das horas extras e demais títulos de natureza remuneratória para o cálculo da licença-prêmio, considerando-se que tal parcela, mesmo quando convertida em pecúnia, tem natureza indenizatória, vez que a finalidade é compensar os dias de ausência autorizada."

Nada há a ser modificado no julgado contrariado.

A conclusão deve ser mantida, mormente considerando que o reclamante sequer fez prova quanto à forma de cálculo das parcelas em comento, quando seu era o ônus, já que a rubrica não decorre de lei.

Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso autoral, no tópico.

Da eficácia do termo de adesão ao PDV. Das verbas rescisórias.

O reclamante defende a nulidade da cláusula 1.1.3 constante no termo de adesão ao plano de aposentadoria incentivada, uma vez que restringe as verbas rescisórias dos empregados que optarem pelo PAI/2015 a aquelas devidas aos empregados que pedem demissão ou para aquelas estabelecidas nos normativos do Banco para os empregados desligados por aposentadoria. Diz que a hipótese não é de demissão, de forma que os planos não afastam a obrigatoriedade do pagamento das verbas rescisórias, incluindo-se a multa do FGTS e o aviso prévio. Ressalta que o valor da compensação é inferior ao montante devido a título de 40% sobre os depósitos fundiários, de forma que não configuraria incentivo à adesão. Pede a aplicação da Súmula 51 do TST. Pugna, então, pela condenação do réu ao pagamento do aviso prévio de 90 dias, multa de 40% sobre o FGTS, além de diferenças de férias proporcionais + 1/3 e 13º salário, além da multa prevista no art. 477 da CLT já que as verbas rescisórias não foram quitadas no prazo legal.

Sobre a matéria, extrai-se da decisão de primeiro grau, o seguinte excerto:

"Insurge-se contra cláusula do Plano de Aposentadoria incentivada de que diz não ser devido o aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS para os empregados que o aderirem.Pede o aviso prévio e a multa de 40% sobre o FGTS.

Incontroverso nos autos que o reclamante aderiu ao Plano de Aposentadoria Incentivada - PAI, instituído pelo réu.

Afirma o reclamante que como incentivo a essa adesão o reclamado comprometeu-se a pagar o valor relativo a 05 remunerações mensais além das verbas rescisórias.No entanto, não teria o banco reclamado pago o valor do aviso prévio e da multa rescisória de 40%, entendendo que faz jus a essas parcelas haja vista inexistir qualquer ressalva no PAI acerca da supressão desses títulos.

O reclamado, ao se defender, sustenta que a adesão do reclamante foi espontânea, salientando que a empresa não promove o desligamento automático dos seus empregados quando eles se aposentam pelo INSS (caso do reclamante). Sustenta que a adesão ao PAI correspondeu a um pedido de demissão por parte do reclamante pelo que não se mostra devido o pagamento de aviso prévio e da multa rescisória de 40% do FGTS.

Observa-se que houve a assinatura pelo reclamante do termo de adesão a referido Plano através do qual manifestou sua ciência no sentido de que tal ato equivaleria a pedido de demissão.

A cláusula cuja declaração de invalidade o reclamante requer estabelece que:

1.1.3. O funcionário que, aceitando as regras do presente regulamento, tiver deferida sua adesão ao Plano, além das indenizações em pecúnia aqui previstas, receberá as verbas rescisórias legais estabelecidas para rescisões a pedido, com dispensa do cumprimento do aviso prévio, ou aquelas estabelecidas nos normativos do Banco para os desligamentos por aposentadoria, conforme o caso.

 Observa-se claramente da leitura da referida cláusula que a adesão ao PAI detinha natureza de resolução contratual a pedido do empregado.

Inclusive, essa informação constou expressamente no TRCT , fls. 09 do PDF, o qual foi devidamente homologado pelo órgão sindical profissional.

Salienta-se que não houve alegação no sentido de que tenha havido qualquer vício de consentimento na adesão ao plano .

Assim, não há se falar em aviso prévio nem em multa de 40% do FGTS. Não demitiu o reclamado o reclamante. Não há, ademais, qualquer alegação de que houve pressão, por parte do empregador, para que o reclamante aderisse ao PAI.

Também não há que se falar que houve renúncia a direitos haja vista que o reclamante recebeu retribuição pecuniária em face da referida adesão ao PAI.

Destarte, tem-se que o contrato de trabalho foi extinto por livre e espontânea vontade do reclamante, ao solicitar adesão ao Plano de Aposentadoria Incentivada, não havendo que se falar em dever de pagamento de verbas trabalhistas oriundas da dispensa imotivada por iniciativa do empregador, como é o caso do aviso prévio e da multa de 40% sobre o saldo do FGTS. Improcedente o pleito."

Não merece respaldo a alegação do recorrente.

Conforme se verifica no termo de adesão ao plano de apoio à aposentadoria anexado (PAI/2015), assinado pelo reclamante, este declarou estar ciente das condições e vantagens do Plano, na forma da IN 379, que aceitou para todos os fins de direito - v. ID bbac3ce - Pág. 1. E consta como causa do afastamento no TRCT coligido, devidamente homologado pelo sindicato da respectiva categoria profissional, "RESCISÃO CONTRATUAL A PEDIDO DO EMPREGADO" (v. bbac3ce).

Assim sendo, e à míngua de prova, sequer alegação, de vício de vontade ao ensejo de tal manifestação, ônus que recaía sobre o pólo ativo, na forma dos arts. 818, da CLT e 373, I, do CPC, conclui-se ser indevida a multa de 40% do FGTS postulada, ex vi do art. 18, da Lei 8.036/90.

Ressalte-se, por oportuno, que o TRCT coligido também revela que, além das verbas rescisórias inerentes à ruptura do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, foi recebida pela demandante a importância de R$ 53.350,55 (cinquenta e três mil, trezentos e cinquenta reais e cinquenta e cinco centavos) em contrapartida à sua adesão ao plano de apoio à aposentadoria, pelo que não se pode presumir a ocorrência de fraude na hipótese.

Efetivamente, embora a aposentadoria espontânea não extinga necessariamente o vínculo de emprego, como restou decidido pelo STF nos domínios das ADIs 1721 e 1770, o trabalhador pode se desligar, se assim o quiser, por esse motivo, fazendo jus às mesmas verbas rescisórias recebidas pela ora recorrida (que levantou, inclusive, os depósitos fundiários, de maneira que a supracitada importância de R$ 53.350,55 (cinquenta e três mil, trezentos e cinquenta reais e cinquenta e cinco centavos), correspondeu a um incentivo, a um plus, para que o mesmo passasse à inatividade remunerada.

Em processos idênticos, este Regional já decidiu no mesmo sentido:

"MULTA DE 40% DO FGTS. INDEVIDA. A adesão da reclamante ao plano de apoio à aposentadoria, e correspondente formalização de pedido de demissão, tornam indevidos, à míngua de prova de vício de vontade ao ensejo de tal manifestação, os pagamentos das parcelas em trato. Ressalte-se que o TRCT coligido revela que, além das verbas rescisórias inerentes à ruptura do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, foi recebida pela autora importância correspondente a cerca de cinco vezes a sua remuneração no mês anterior ao do afastamento, como forma de contrapartida à sua adesão ao plano de apoio à aposentadoria, de maneira que não se pode presumir a ocorrência de fraude na hipótese. Efetivamente, embora a aposentadoria espontânea não extinga necessariamente o vínculo de emprego, como restou decidido pelo STF nos domínios das ADIs 1721 e 1770, o trabalhador pode se desligar, se assim o quiser, por esse motivo, fazendo jus às mesmas verbas rescisórias recebidas pela ora recorrida (que levantou os depósitos fundiários), de maneira que a referida importância correspondeu a um incentivo para que a mesma passasse à inatividade remunerada. Recurso improvido. (Processo: RO - 0001102-88.2015.5.06.0018, Redator: Maria das Gracas de Arruda Franca, Data de julgamento: 22/05/2017, Terceira Turma, Data da assinatura: 22/05/2017)

"ADESÃO A PLANO DE INCENTIVO À APOSENTADORIA. PEDIDO DE RESCISÃO CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NA MANIFESTAÇÃO DA VONTADE. RESCISÃO IMOTIVADA NÃO CARACTERIZADA. A adesão do empregado ao plano de incentivo à aposentadoria com a formalização de pedido de demissão, sem que tenha havido prova, sequer alegação, de vício do consentimento é ato jurídico perfeito, o que impossibilita o reconhecimento de que se tratou de dispensa imotivada. Consequentemente, são indevidas as verbas de aviso prévio e multa do FGTS. Recurso improvido" (RO 0000404-77.2013.5.06.0010; Rel. Des. Gisane Barbosa de Araújo; Publ. em 21.05.2014)

"RECURSO ORDINÁRIO. ADESÃO AO PLANO DE APOIO À APOSENTADORIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. VALIDADE. RESCISÃO CONTRATUAL A PEDIDO DO EMPREGADO. AVISO PRÉVIO E MULTA DE 40% DO FGTS INDEVIDOS. Inexistindo nos autos qualquer indicativo de que tenha ocorrido vício de consentimento do reclamante ao aderir ao Plano de Apoio à Aposentadoria - PAA instituído pela reclamada, não há dúvidas que a rescisão contratual efetuou-se a pedido do empregado, não havendo que se falar, portanto, em verbas trabalhistas oriundas da dispensa imotivada, como é o caso do aviso prévio e da multa de 40% do FGTS" (RO 0001606-41.2012.5.06.0005; Rel. Des. Nise Pedroso Lins de Souza; Publ. em 25.03.2014)

Tecidas as considerações supra, deve ser mantida incólume a sentença.

Da indenização compensatória de honorários advocatícios.

 O reclamante pede o ressarcimento, com fulcro nos arts. 389, 395 e 404, do Código Civil, dos gastos efetuados com a contratação de advogado para patrocinar a demanda.

Não merece respaldo sua insurgência.

Isso porque o pagamento de indenização por perdas e danos pelas despesas com honorários advocatícios contratuais não tem previsão legal. Vigorando no processo trabalhista o jus postulandi da parte, poderia o autor ingressar em juízo sem a necessidade da assistência por advogado. Não bastasse, a Lei 5.584/80 atribui ao Sindicato de Classe a defesa dos interesses da categoria que representa. Assim, optando o reclamante pela contratação de advogado particular, abriu mão de tal direito, de modo que não se cogita de prejuízo indenizável pela parte adversa.

Inaplicável à espécie, portanto, o disposto nos arts. 389, 404 e 927, do Código Civil. Neste sentido, a notória jurisprudência da Corte Superior Trabalhista:

"RECURSO DE REVISTA. ARTIGO 404 DO CÓDIGO CIVIL - PERDAS E DANOS. INAPLICABILIDADE. O entendimento desta Corte é no sentido de ser inaplicável o disposto no art. 389 do Código Civil, em face da evidência de, na Justiça do Trabalho, não vigorar o princípio da sucumbência insculpido no Código Civil, estando a verba honorária regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70. Os honorários advocatícios estão condicionados estritamente ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219 do TST, ratificada pela Súmula nº 329 da mesma Corte, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, entendimento confirmado pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1, não se havendo falar em perdas e danos. Recurso de revista conhecido e desprovido" (RR-141300-85.2003.5.02.0026, 6ª T., Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 11/12/2009)

"INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O Regional dirimiu a controvérsia utilizando-se dos fundamentos legais constantes na Lei nº 5584/70 e, ainda, no que prevê as Súmulas 219 e 329 do TST, realçando que, no caso, havia norma específica sobre o tema. Inexistência de violação dos artigos 389, 395 e 404 do CC. Recurso de revista não conhecido" (RR-115800-47.2007.5.15.0080, 8ª T., Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 27/11/2009)

Sendo assim, deve ser mantida a decisão combatida na espécie.

Do indexador para atualização monetária do INPC/IPCA

 Defende ainda o reclamante/recorrente a reforma da sentença para que seja determinada a atualização dos créditos devidos pelo INPC.

Não lhe assiste razão.

Isto porque, no tocante à aplicação do IPCA-E, o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a substituição dos índices de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas.

Dessa forma é de ser mantida a aplicação das disposições do artigo 39 da Lei 8177/1991, em que foi fixada a TRD para a correção dos débitos trabalhistas.

Mantém-se a sentença, no particular.

Dos descontos fiscais.

O reclamante pugna para que os descontos fiscais sejam calculados mês a mês ou a condenação do réu ao pagamento da indenização correspondente, já que não deu causa para que os descontos não fossem realizados no devido tempo, não podendo a parte adversa beneficiar-se com sua própria torpeza.

Quanto às deduções fiscais, fixou o d. Juízo a quo que "deverá ser observado o disposto n no art. 28 da Lei nº 10.833/2003 c/c art. 8º, I da Instrução Normativa RFB nº 1.127 de 07.02.2011 que trata da tributação de Rendimentos Recebidos Acumuladamente - RRA" (ID b1103c5 - Pág. 12).

Procede a insurgência autoral.

Isto porque o cálculo, a retenção e a respectiva comprovação de recolhimento do imposto de renda são regidos pelas disposições contidas no art. 12-A, capute §1º, da Lei nº 7.713/1988, incluído pela Lei nº 12.350/2010, e no art. 28 da Lei n.º 10.833/03, ora transcritos:

 "Art. 12-A. Os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando correspondentes a anos-calendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês.

§ 1o O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito."

"Art. 28. Cabe à fonte pagadora, no prazo de 15 (quinze) dias da data da retenção de que trata o caput do art. 46 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, comprovar, nos respectivos autos, o recolhimento do imposto de renda na fonte incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisões da Justiça do Trabalho." (Destaque inexistente na origem)

Nesse sentido, aliás, o entendimento do C.TST, cristalizado por meio da Súmula 368, pacificou a questão, textual:

 "DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012)I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010.III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001)". (Grifo inexistente na origem)

Dessa forma, é de ser provido o apelo no aspecto para determinar que o cálculo das contribuições fiscais, seja efetuado, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês.

RECURSO DO RECLAMADO

Da natureza jurídica da ajuda-alimentação. Da prescrição.

O reclamado insurge-se contra a decretação da prescrição parcial quanto ao título auxílio-alimentação. Sustenta que sendo incontroverso que desde 1988 há previsão expressa em convenções coletivas acerca da natureza indenizatória da verba, assim como acerca da inscrição no PAT desde 1992, a pretensão encontra-se fulminada pela prescrição, haja vista tratar-se de supostas alterações contratuais lesivas que ocorreram há pelo menos 23 anos. Reporta-se à Súmula 294 do TST e ao art. 7º, XXIX, da CF/88.

Em seguida, sustenta que as verbas auxílio e cesta alimentação não possuem natureza salarial, argumentando que "i) é incontroverso que havia previsão da natureza indenizatória da parcela nos acordos coletivos e da filiação do reclamado ao PAT; ii) a afirmação de que o benefício é estendido à aposentados e pensionista não é verdadeira e não encontra respaldo em nenhuma informação deste processo; iii) o reclamante não fez prova do recebimento do auxílio desde a contratação em 1981, enquanto a empresa ré demonstrou que o auxílio apenas foi implantado a partir de 1988 por acordo coletivo". Assevera que a parcela ajuda-alimentação passou a ser paga a partir de novembro de 1987, porém a verba denominada Cesta Alimentação foi instituída apenas em setembro de 2001, ou seja, após a inscrição do reclamado no PAT, possuindo, invariavelmente, natureza indenizatória.

O Douto Juízo sentenciante deferiu a pretensão autoral, conforme se colhe do seguinte excerto (ID b1103c5 - Pág. 3):

"Pretende o reclamante o reconhecimento da natureza salarial do ticket alimentação e inclusão na base de cálculo das horas extras e verbas reflexas.

O reclamado pede reconhecimento da prescrição total do pedido de declaração da natureza salarial das verbas de ajuda alimentação e refeição, ao argumento de que não decorrentes de lei, sendo aplicável o disposto na Súmula 294 do TST. Sustenta que sempre pagou a parcela de modo indenizatório e que desde 1991 aderiu ao PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador. Salienta que todas as normas coletivas apontam natureza indenizatória a tais parcelas.

A prescrição total está prevista na Súmula n.º 294 do colendo TST, a qual é aplicada em demanda que envolva prestação sucessiva não prevista em lei, apenas em contrato alterado unilateralmente pelo empregador.

Portanto, para a configuração de tal prescrição, nos casos de prestações continuadas, é imprescindível que o direito à parcela tenha se originado de regulamento da empresa ou contrato e, ainda, que a sua lesão decorra de ato único do empregador.

Na hipótese concreta, o reclamante foi admitido em 1981 e a adesão ao PAT somente ocorreu em 1992. Ocorre que o autor já recebia, o auxílio alimentação , integrando, pois, in natura a sua remuneração (exegese do art. 458 da CLT).

Desta forma, a alteração de sua natureza com a adesão ao PAT não caracteriza ato único do empregador a resultar na aplicação da Súmula 294 do TST, posto que não houve a supressão do pagamento da parcela a partir do referido ato.

No mesmo sentido o julgado (...).

Salienta-se que a declaração da natureza jurídica de uma parcela é imprescritível, sendo que apenas seus efeitos patrimoniais se sujeitam à prescrição, no caso, quinquenal.

Portanto, trata-se efetivamente do salário do reclamante, parcela instituída e assegurada na Constituição Federal (art. 7º, inciso X) e no art. 458 da CLT. Desta forma, o prejuízo renova-se mensalmente, por se tratar de direito assegurado em lei.

Quanto ao mérito, o artigo 458 da CLT diz que a alimentação fornecida habitualmente ao empregado compreende-se no salário. A súmula 241 do C. TST diz: "O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais."

 O reclamante foi admitido em 1981 e recebia o benefício. Em 1992 é que o réu aderiu ao PAT e apenas a partir de 1989 as normas coletivas atribuíram a natureza indenizatória ao benefício.

Desta forma, a alteração sobre da natureza jurídica do auxílio-alimentação, vez que prejudicial, não alcança empregados contratados antes da adesão ao PAT, em 1992, ou com os acordos coletivos, em 1989, como é o caso do reclamante.

O fato de o ACT estabelecer caráter indenizatório a parcela e o reclamado ter aderido ao PAT não modifica a natureza do auxílio alimentação, posto que o benefício já estava incorporado ao contrato de trabalho do reclamante, nos termos do art. 458 da CLT e da Súmula 51, item I, do TST.

OJ-SDI1-413 AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012) A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador PAT não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST.

 Incontroverso que o auxílio-alimentação foi instituído mediante norma interna, sendo pago com habitualidade e de forma gratuita, concluindo-se pela natureza salarial, mormente quando estendida aos aposentados e pensionistas.

Portanto, restando provado que o demandante recebia habitualmente o auxílio-alimentação antes da adesão do demandado ao PAT, reconhece-se a natureza salarial da parcela in natura desde a data de admissão, nos termos do art. 458 da CLT, OJ 413 da SDI-I e Súmulas 51 e 241 do TST.

Procedente o pleito de reflexos postulados."

O direito socorre o recorrente.

Aflora dos autos ser incontroversa a admissão do reclamante nos quadros do reclamado em 1981, quando o Banco ainda não estava inscrito no PAT, é igualmente incontroverso que, por meio dos ACT's celebrados posteriormente, ficou expressamente excluída a natureza salarial do benefício em questão.

Por outro lado, não se pode conferir interpretação ampliativa (até por força do brocardo in claris cessat interpretatio) a vantagens não previstas em lei, instituídas em normas coletivas por simples liberalidade, e que no caso desautorizam expressamente a sua incorporação ao salário (art. 114, do Código Civil).

Na verdade, embora o art. 458, da CLT, estabeleça que a alimentação habitualmente fornecida pelo empregador integra o salário para todos os efeitos legais, tal prestação in natura não é obrigatória por força de lei. De outro vértice, a Carta Magna de 1988, ao tratar da autonomia sindical e do reconhecimento das normas coletivas pactuadas, conferiu amplo prestígio às negociações dessa natureza (arts. 7º, XXVI e 8º, III).

Ademais, a celebração de normas coletivas pela instituição financeira estabelecendo a natureza indenizatória de tais parcelas, ou a adesão daquela empresa ao PAT, não correspondem a alteração do pactuado entre as partes litigantes.

Nesse quadro,  dá-se provimento ao recurso empresarial, no tema, para reconhecer a natureza indenizatória da parcela ajuda alimentação, excluindo-se da condenação as repercussões deferidas.

Da prescrição incidente sobre as diferenças de FGTS.

O reclamado investe contra a aplicação da prescrição trintenária, em sede de embargos declaratórios, quanto às diferenças de FGTS decorrentes do deferimento de verbas trabalhistas nesta ação. Sustenta que a modulação dos efeitos versada no ARE 709.212 refere-se aos depósitos do FGTS não efetuados pelo empregador, o que não se amolda à hipótese em concreto.

Sobre a questão, o Juízo pronunciou-se, em sede de embargos declaratórios, nos seguintes termos:

"Verifica-se a omissão apontada. Passa-se a sanar, pronunciando que a prescrição em relação aos reflexos do auxílio alimentação sobre o FGTS é trintenária e não quinquenal, vez que não se está postulando o pagamento do auxílio alimentação, mas apenas o reconhecimento de sua natureza salarial. Compreende-se pela interpretação da modulação, que a prescrição quinquenal deve ser aplicada para os trabalhadores cujo termo inicial da prescrição ocorra cinco anos após a data do referido julgamento, ou seja, a partir de 13 de novembro de 2019".

Dessa forma, considerando-se o provimento do recurso empresarial para reconhecer a natureza indenizatória do auxílio alimentação, excluindo-se as repercussões deferidas, conforme visto alhures, resta prejudicada a apreciação do recurso quanto ao tema.

Da incidência da gratificação semestral no 13º salário

Insurge-se o reclamado contra a integração da gratificação semestral no cálculo do 13º salário e lança demonstrativo de cálculo para embasar a tese de que já houve referida incidência, inexistindo diferenças a serem pagas. Salienta que somente após a celebração da CCT 2013/2014, a gratificação semestral deixou de ser paga em rubrica própria, passando a integrar a remuneração dos trabalhadores, requerendo, ad cautelam, a limitação da condenação a setembro/2013. Requer, ainda, no aspecto, a dedução dos pagamentos efetuados a idêntico título.

Na petição inicial, o reclamante afirmou que percebia mensalmente a parcela "gratificação semestral", mas que não era considerada, na base de cálculo, todas as parcelas remuneratórias, conforme orienta a Súmula 115 do TST, sendo-lhe devidas as diferenças e as repercussões (ID 6c87009 - Pág. 14).

Em defesa, o reclamado argumentou que "A Gratificação Semestral, até ser incorporada ao salário, sempre foi paga de forma regular. Nenhuma pendência em relação à mesma" (ID b1cac9f - Pág. 16).

Verifica-se, do julgado contrariado, que a d. Magistrada sentenciante deferiu o pedido de integração da gratificação semestral no cálculo dos 13ºs salários, sob a seguinte fundamentação (v. ID b1103c5 - Pág. 8):

"(...) inexistindo norma coletiva em contrário, não resta dúvida de que a gratificação semestral tem caráter salarial e integra a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

No mesmo sentido a Súmula n. 253 do C. TST:

"A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina."

Desta forma, procedente o pedido para integração da gratificação semestral no cálculo dos 13ºs salários.

Para os demais títulos, tais como férias e horas extras, improcedente o pedido de integração, nos moldes

da súmula 253 do C. TST. Aliás, um dos fundamentos para a redação da Súmula n. 253 pode ser utilizado para afastar a incidência da gratificação semestral sobre a licença-prêmio. Esta parcela leva em conta a unidade de tempo de modo que, considerar em seus cálculos o valor da gratificação semestral seria incorrer em bis in idem."

Merece respaldo o insurgimento do recorrente.

Data vênia do entendimento expressado pela d. Julgadora de primeiro grau, certo é que o reclamante sequer fez prova da existência de diferenças a título de gratificação semestral à míngua da apresentação do normativo interno que regulamenta a parcela, conforme já dito em linhas transatas, ônus que lhe incumbia, já que a rubrica não decorre de lei. Ademais, a par do entendimento consubstanciado na Súmula 115 do TST, cabia ao reclamante demonstrar, ao menos exemplificativamente, onde estaria a alegada incorreção no pagamento, do que não cuidou.

Dessa forma, dá-se provimento ao recurso, no ponto, para excluir da condenação a determinação de integração da gratificação semestral no cálculo dos 13ºs salários.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, preliminarmente e de ofício, não se conhece do recurso do reclamante quanto ao tema relativo às repercussões da parcela ajuda alimentação no FGTS e da prescrição aplicável, por ausência de interesse jurídico processual. No mérito, dá-se provimento parcial ao recurso do reclamante para afastar a coisa julgada declarada sobre o pedido de horas extras laboradas além da 6ª diária, julgando-se improcedente o pedido, bem assim para determinar que o cálculo das contribuições fiscais, seja efetuado, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, e dá-se provimento parcial ao recurso empresarial para reconhecer a natureza indenizatória da parcela ajuda alimentação, excluindo-se da condenação as repercussões deferidas, assim como para excluir da condenação a determinação de integração da gratificação semestral no cálculo dos 13ºs salários. Em razão da procedência parcial dos recursos, deixa-se de arbitrar acréscimo/decréscimo à condenação.

ACÓRDÃO

 

ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, preliminarmente e de ofício, não conhecer do recurso do reclamante quanto ao tema relativo às repercussões da parcela ajuda alimentação no FGTS e da prescrição aplicável, por ausência de interesse jurídico processual. No mérito, por igual votação, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para afastar a coisa julgada declarada sobre o pedido de horas extras laboradas além da 6ª diária, julgando-se improcedente o pedido, bem assim para determinar que o cálculo das contribuições fiscais, seja efetuado, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, e dar provimento parcial ao recurso empresarial para reconhecer a natureza indenizatória da parcela ajuda alimentação, excluindo-se da condenação as repercussões deferidas, assim como para excluir da condenação a determinação de integração da gratificação semestral no cálculo dos 13ºs salários. Em razão da procedência parcial dos recursos, deixa-se de arbitrar acréscimo/decréscimo à condenação.

 

 

                                          MARIA DAS GRAÇAS DE ARRUDA FRANÇA

                                                        Desembargadora Relatora

 


 

 

 

 

 

                                CERTIDÃO DE JULGAMENTO

 

Certifico que, em sessão ordinária realizada em 16 de outubro de 2017, na sala de sessões das Turmas, sob a presidência do Exmo. Sr. Desembargador RUY SALATHIEL DE ALBUQUERQUE E MELLO VENTURA, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador, Dr. Pedro Luiz Gonçalves Serafim da Silva, e das Exmas. Sras. Desembargadora Maria das Graças de Arruda França (Relatora) e Juíza convocada Maria do Carmo Varejão Richlin, resolveu a 3ª Turma do Tribunal, por unanimidade, preliminarmente e de ofício, não conhecer do recurso do reclamante quanto ao tema relativo às repercussões da parcela ajuda alimentação no FGTS e da prescrição aplicável, por ausência de interesse jurídico processual. No mérito, por igual votação, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para afastar a coisa julgada declarada sobre o pedido de horas extras laboradas além da 6ª diária, julgando-se improcedente o pedido, bem assim para determinar que o cálculo das contribuições fiscais, seja efetuado, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, e dar provimento parcial ao recurso empresarial para reconhecer a natureza indenizatória da parcela ajuda alimentação, excluindo-se da condenação as repercussões deferidas, assim como para excluir da condenação a determinação de integração da gratificação semestral no cálculo dos 13ºs salários. Em razão da procedência parcial dos recursos, deixa-se de arbitrar acréscimo/decréscimo à condenação.

      

                               Cláudia Christina A. Corrêa de O. Andrade

                                            Secretária da 3ª Turma

 

 

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