PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO

PROC. N. 0000938-05.2014.5.06.0101 (RO)

Órgão Julgador : 2ª Turma

Relatora : Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo

Recorrentes:COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV e THIAGO AUGUSTO DA SILVA MACHADO

Advogadas : Anna Carolina Barros Cabral da Silva e Isadora Coelho de Amorim Oliveira

Recorridos:OS MESMOS

Advogadas : As mesmas

Procedência : 1ª Vara do Trabalho de Olinda - PE

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. TRABALHADOR PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA. ACESSIBILIDADE AO POSTO DE SERVIÇO COMPROMETIDA. NEGLIGÊNCIA DA EMPRESA. DANO MORAL CONFIGURADO. Presume-se configurado o dano moral quando evidenciado o comportamento negligente do empregador no que concerne às condições de acessibilidade do empregado portador de deficiência física ao local de trabalho, vez que a conduta, marcada pela inércia contumaz na adoção de medidas possíveis, necessárias e óbvias à viabilização do trabalho, ofende a honra e a dignidade do empregado, o qual, frente às restrições de mobilidade inerentes à sua condição física, se vê obrigado a encarar como um desafio diário o simples ato de se dirigir ao posto de serviço. Na hipótese, demonstrado que o Reclamante não possui uma das pernas e, desde a admissão, desenvolvia suas atividades em sala no último pavimento do edifício de três andares onde funciona a Reclamada, sem que no local houvesse sequer elevador. Ainda ficou constatado que o Empregado precisava recorrer ao auxílio dos colegas, para subir as escadas que levavam ao posto de serviço, e que o banheiro e o refeitório se situavam em outros pisos, do que se conclui pela presença de inegáveis obstáculos no dia a dia do Obreiro. Ademais, as testemunhas não divergem quanto ao conhecimento da Ré em relação às dificuldades enfrentadas, só vindo a realocá-lo após a primeira audiência realizada nestes autos, quando o Juízo conferiu prazo às partes para que se negociasse a mudança do Empregado para setor compatível com as suas limitações. Sentença irrepreensível no que tange à configuração do dano moral e, ainda, quanto ao valor arbitrado à indenização, não logrando êxito a Empresa, nem o Autor, que ainda objetivava a majoração do quantum. Recursos Ordinários improvidos, no aspecto.

Vistos etc.

Trata-se de Recursos Ordinários interpostos por COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV e THIAGO AUGUSTO DA SILVA MACHADO contra Decisão proferida pela MM. 1ª Vara do Trabalho de Olinda - PE, por meio da qual foram julgados procedentes em parte os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista em epígrafe, ajuizada pelo segundo Recorrente em face da primeira Apelante, nos termos da fundamentação da r. Sentença registrada às fls. 645/654.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Em suas razões recursais, observadas às fls. 672/688, a Reclamada se insurge em face da Sentença no tocante aos seguintes pontos: a) Enquadramento sindical: insiste que o Sindicato que detém legitimidade para representar os seus empregados é o SINVEPRO, pois o enquadramento deve se realizar de acordo com a atividade preponderante da empresa, como alude o art. 511 da CLT. Explica que o vínculo com o Obreiro foi mantido em unidade voltada para o comércio e a venda de bebidas em geral, inexistindo qualquer atividade relacionada à atuação fabril que pudesse constituir vinculação com o SINDBEB-PE. Afirma ser incontroverso que todo a prestação de serviços do Empregado foi exercida nos Centros de Distribuição Direta (CDD's), onde as atividades são voltadas à venda e comercialização dos produtos da marca da Empresa. Destaca que, em Pernambuco, a fábrica está localizada em Itapissuma, onde o Autor jamais trabalhou. Invoca o disposto no art. 581, § 2.º, da CLT. Colaciona comprovante de sua inscrição cadastral perante a Receita Federal, com realce para a atividade precípua da filial em que o Empregado desenvolveu seu trabalho, qual seja comércio atacadista de cerveja, chope e refrigerante. Argumenta pela observância aos princípios da autonomia privada coletiva, teoria do conglobamento e adequação setorial negociada; b) Danos morais: sustenta não ter havido a prática de qualquer ato lesivo em desfavor do Reclamante, alegando não existir prova alguma nesse sentido. Assevera que ficou demonstrada a adequação das instalações da Empresa com o objetivo de propiciar um melhor ambiente de trabalho para o Autor. Prossegue afirmando que também não houve demonstração do suposto dano experimentado e, de modo que não teriam se observado os requisitos que autorizariam a condenação. Pede seja afastada a indenização fixada pelo Juízo e, em sucessivo, requer a redução do montante, por considerá-lo excessivo. Invoca os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Contrarrazões do Reclamante às fls. 728/739.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

Razões recursais do Reclamante às fls. 702/724, mediante as quais revela o seu inconformismo com a Sentença, no que atine aos seguintes temas: a) Enquadramento sindical: não se conforma com o indeferimento do pedido de aplicação dos acordos que fazem remissão à unidade do Cabo de Santo Agostinho e Itapissuma, firmados pela Ré com o SINDBEB. Alega que o CDD é vinculado à estrutura da Filial - Nordeste, inexistindo outra unidade da AmBev, no Estado, que pudesse englobar o CDD, de modo que a compreensão do Juízo a quo, no sentido de que os instrumentos albergariam apenas os trabalhadores da filial-nordeste, sem amparar os empregados ativados no CDD, mostra-se equivocada. Argumenta que o enquadramento se dá pela atividade principal do empregador e, no caso, é público e notório que a Reclamada explora o ramo de industrialização de bebidas, conclusão que não se prejudica pela criação do CDD, mesmo porque toda a atividade produtiva é voltada para o comércio. Na sua visão, houve fraude da Empresa, com o intuito enquadrar a grande massa dos seus trabalhadores (ativados no CDD) junto ao Sindicato dos Vendedores, que contêm menos benefícios. Realça que o ACT 2011/2012 não faz restrição alguma à sua abrangência, nem mesmo ao Município do Cabo de Santo Agostinho. Pugna pelo reexame da Sentença, no aspecto, para que sejam aplicados os Instrumentos, contendo ou não a restrição à cidade do Cabo de Santo Agostinho e Itapissuma, condenando a Reclamada ao pagamento das diferenças salariais equivalentes aos aumentos anualmente estabelecidos, bem como seus correspondentes reflexos, na forma do item 64 do rol de pedidos da inicial; indenização pela não concessão de lanche; adicional de horas extras à razão de 70% (setenta por cento); b) Prêmios por objetivo: pondera que a Empresa Ré não ofereceu contestação específica o pedido de diferenças salariais relativas à premiação pro objetivo, além de não ter anexado os relatórios de venda, pelo que se impõe a aplicação da pena de confissão, reconhecendo-se como verdadeiros os fatos e valores indicados na peça de ingresso. Acrescenta que, na instrução processual, foi revelado que havia um patamar máximo e que as metas estabelecidas pela Empresa eram obscuras, alteradas durante o mesmo mês, além de outros fatores que resvalam negativamente na percepção da verba. Enfatiza que a falta de produtos comprometia a remuneração, pois cada um dos produtos faltantes do estoque continuava abrangido na meta a ser atingida. Além disso, caso algum produto deixasse de ser entregue ao cliente por conta de problemas na logística, a venda era simplesmente anulada e, com isto, a remuneração era comprometida. Cita depoimento da testemunha ouvida nos autos e destaca que a testemunha patronal prestou declarações contraditórias. Pede a reforma da Sentença, a fim de que sejam deferidas as diferenças postuladas, entre o valor percebido e o valor de R$ 1.010,00 (mil e dez reais) apontado como referência máxima mensal, além dos reflexos daí advindos, nos moldes do item 66 do rol de pedidos; c) Adicional de insalubridade: diz ser incontroverso nos autos que as atividades eram exercidas com o uso habitual do head-phone, o que o expunha a sinais sonoros diretamente nos ouvidos. Destaca o caráter penoso e desgastante das atribuições, que impõem a coordenação do exercício de duas ou de mais atividades simultâneas. Pugna pela condenação da Empresa ao adicional de insalubridade nos moldes pleiteados na inicial; d) Horas extras: argumenta que o Juízo não poderia ter restringido a jornada da inicial, porque a Empresa não juntou os espelhos de ponto constando, na íntegra, a jornada trabalhada. Ressalta, por outro lado, que a sua testemunha confirmou a versão dos fatos apresentada na exordial, enquanto a testemunha da Reclamada prestou depoimento que não corresponde à realidade. Pede que se acolha a jornada indicada na inicial, de segunda a sexta-feira, de 08h às 16h20, com 01h de intervalo; e das 09h às 12h; e) Majoração do valor da indenização por danos morais: pondera que ficou demonstrada a atitude da Empresa em lotá-lo no último piso de um prédio de três andares, mesmo sabendo que é portador de necessidades especiais, tendo uma perna aputada, fazendo uso de prótese, pelo que restou caracterizado o ato discriminatório. Entende que a indenização de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), arbitrada pelo Juízo, revela-se irrisória, frente ao ato ilícito cometido pela Ré. Apega-se à prova oral que restou produzida nos autos, comprovando as condições degradantes do ambiente de trabalho. Argumenta que o montante não atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando a conduta assumida pela Empresa e o seu padrão econômico. Pede a majoração do quantum, conforme pretensão formulada na inicial, a fim de que a condenação atinja o seu objetivo pedagógico. Pede provimento.

Contrarrazões da Reclamada às fls. 741/759.

Desnecessária a remessa dos presentes autos ao Ministério Público do Trabalho, em razão do disposto na Resolução Administrativa n. 5/2005, que alterou o art. 50 do Regimento Interno desta Corte.

É o relatório.

VOTO:

ADMISSIBILIDADE

Os Recursos Ordinários são tempestivos e as peças se encontram digitalmente assinadas por advogadas credenciadas nos autos (fls. 20 e 693, Reclamante e Reclamada, respectivamente).

Preparo comprovado pela Reclamada, como se consoante se infere das guias de depósito recursal e custas processuais às fls. 689/690 ambas devidamente recolhidas.

Preenchidos os requisitos formais de admissibilidade, conheço de ambos os Recursos.

Conheço, outrossim, as contrarrazões ofertadas pelas Partes, porquanto igualmente tempestivas e regularmente subscritas.

PRELIMINARMENTE

Ausência de interesse recursal do Reclamante quanto à pretensão referente aos danos morais. Preliminar suscitada pela Reclamada, em Contrarrazões

Suscita a Reclamada a preliminar em epígrafe, ao argumento de que o Obreiro, ao impugnar a Sentença no que se refere à análise da matéria relativa aos danos morais, opõe-se a um pronunciamento que, na verdade, já lhe foi favorável. Argumenta que o fato de o juízo monocrático ter fixado quantia indenizatória em valor inferior ao postulado não deságua, por si só, na hipótese de sucumbência recíproca. Defende que, em se tratando de indenização que deriva de dano extrapatrimonial, cabe ao órgão judicante o arbitramento do valor, não estando vinculado ao quantum pleiteado. Cita a Súmula n.º 326 do STJ.

Equivoca-se a Reclamada.

No caso, o Reclamante, ao ingressar com a demanda, pugnou pelo pagamento de uma indenização no equivalente a duzentas vezes o valor da sua última remuneração, como forma de reparação pelos danos morais que alegou ter sofrido, conforme narrativa da inicial.

Embora a tese relativa à configuração dos danos morais tenha sido acolhida na Instância originária, o valor atribuído à indenização pelo Magistrado ficou abaixo do postulado. Neste ponto, é inequívoca a presença do interesse do Autor para recorrer da Sentença.

E o entendimento sumulado no qual se escora a Demandada não afasta essa condição processual. Isto porque a Súmula n.º 326 do STJ (direcionando no sentido de que "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca") aplica-se para fins de definição da responsabilidade quanto às despesas processuais e aos honorários advocatícios.

Há aqui que se fazer distinção entre sucumbência formal e material. Aquela se relaciona ao aspecto processual, enquanto que esta se refere ao bem da vida perseguido por meio do processo, configurando-se quando há um distanciamento entre o que se viu requerido pela parte e o pronunciamento judicial.

E o caso revelado nos autos traduz exemplo de que não houve, em relação ao Reclamante, sucumbência formal, vez que obtida a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por dano moral. Vale dizer, viu-se atendida a providência processual requerida pela Parte. Como tal, não haveria que se cogitar de pagamento das despesas processuais e os honorários advocatícios, sendo este o entendimento consubstanciado nos precedentes que culminaram na elaboração da Súmula n.º 326 do STJ.

Por outro lado, não se pode olvidar que se configurou, ainda que parcialmente, a sucumbência material do Reclamante, porquanto o valor definido na decisão judicial para a indenização foi menor que o pretendido na exordial. Neste caso, não se pode afastar o seu interesse em recorrer da decisão objetivando a adequação do condeno ao montante postulado.

Aliás, a doutrina mais moderna vem consolidando compreensão no sentido de que a sucumbência necessária para gerar o interesse recursal não é apenas a sucumbência de ordem formal (prevista no art. 996 do CPC), também ensejando esse interesse a sucumbência material, que, na lição de Mauro Schiavi, é aquela que "se configura quando a parte pretende uma decisão mais favorável do que aquela proferida tanto no aspecto do direito processual como do direito material"[1].

Pertinente consignar, ainda, a referência feita pelo mencionado autor à crítica tecida por Flávio Cheim Jorge ao critério da sucumbência formal como parâmetro único à definição do interesse recursal da parte, destacando que:

"A sucumbência material não se liga propriamente ao prejuízo perpetrado com a decisão proferida, no seu aspecto formal, mas sim, e, principalmente, aos efeitos prejudiciais da decisão e à possibilidade de se obter uma decisão diversa e mais favorável do que aquela proferida [...]. A principal deficiência do critério formulado com base no prejuízo (sucumbência formal) consiste em limitar o confronto a uma óptica retrospectiva. A possibilidade que, às vezes, surge da parte obter, no fim do processo, situação superior àquela do início, é completamente desprezada."[2]

Portanto, sendo indiscutível que o Reclamante, no que se refere ao pedido de indenização por danos morais, ainda que não figure como parte sucumbente do ponto de vista formal (e recai sobre este enfoque a Súmula nº 326 do STJ, invocada pela Reclamada), é, sem sombra de dúvidas, parcialmente sucumbente do ponto de vista material, uma vez que o valor estabelecido para a indenização ficou em patamar inferior ao que fora perseguido, exsurgindo, a toda evidência, o interesse recursal de obter o provimento jurisdicional que seja inteiramente condizente com as suas aspirações.

Feitas essas ponderações, ante o inequívoco interesse do Autor para recorrer da Sentença quanto ao valor da indenização por danos morais, rejeita-se a preliminar suscitada.

[1] SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho - 12. ed. - LTr: 2017, p. 913)

[2] JORGE, Flávio Cheim apud SCHIAVI, Mauro, Op., cit., p. 913.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Enquadramento sindical

Análise conjunta.

Não se conforma a Reclamada com a aplicação das normas coletivas pactuadas pelo SINDBEB, em relação ao Reclamante. Insiste que o sindicato que detém legitimidade para representar seus empregados é o Sinvepro, pois o enquadramento se determina pela atividade preponderante da empresa, como alude o art. 511 da CLT. Explica que o vínculo com o Obreiro foi mantido em unidade voltada para o comércio e a venda de bebidas em geral, inexistindo qualquer atividade relacionada à atuação fabril que pudesse vinculá-lo ao SINDBEB-PE.

Afirma ser incontroverso que toda a prestação de serviços do Empregado foi exercida nos Centros de Distribuição Direta (CDD's), onde as atividades são voltadas à venda e comercialização dos produtos da marca da Empresa. Destaca que, em Pernambuco, a fábrica está localizada em Itapissuma, onde o Autor jamais trabalhou.

Por seu turno, o Reclamante investe contra a rejeição dos pedidos baseados em acordos coletivos que fazem remissão às unidades do Cabo de Santo Agostinho e Itapissuma, firmados entre a Reclamada e o SINDBEB. Alega que o CDD é vinculado à estrutura da Filial - Nordeste, inexistindo outra unidade da AmBev, no Estado, que pudesse englobar o CDD, de modo que a compreensão do Juízo, no sentido de que os instrumentos albergariam apenas os trabalhadores da Filial - Nordeste, sem amparar os empregados ativados no CDD, mostra-se equivocada.

Argumenta que o enquadramento se dá pela atividade principal do empregador e, no caso, é público e notório que a Reclamada explora o ramo de industrialização de bebidas, conclusão que não se prejudica pela criação do CDD, mesmo porque toda a atividade produtiva é voltada para o comércio.

Na sua visão, houve fraude da Empresa, com o intuito enquadrar a grande massa dos seus trabalhadores (ativados no CDD) junto ao Sindicato dos Vendedores, que contêm menos benefícios. Realça que o ACT 2011/2012 não faz restrição alguma à sua abrangência, nem mesmo ao Município do Cabo de Santo Agostinho.

Sem razão.

De logo, convém trazer a lume o posicionamento firmado pelo Magistrado a quo, a respeito da matéria sobre a qual nos debruçamos (fls. 646/647):

"Do enquadramento sindical

Divergem as partes acerca da representatividade sindical da relação contratual havida, eis que o reclamante afirma vinculação ao sindicato dos trabalhadores da indústria de bebidas e similares e a reclamada, por seu turno, entende estar o autor filiado ao sindicato dos vendedores varejistas, pois afirma ser este empregado diretamente de filial que possui como atividade única a venda dos produtos, além de ser classificado como integrante de categoria profissional diferenciada.

É certo que toda atuação empresarial engloba em sua dinâmica uma série de atividades que podem, individualizadas, emprestarem relação com diversas categorias.

Como forma de fixar a representatividade patronal e laboral no âmbito de seus respectivos sindicatos, o legislador achou por bem estabelecer a vinculação do enquadramento sindical dos trabalhadores de acordo com a atividade preponderante do empregador.

Assim, identifica-se qual a principal atividade empresarial do empregador para identificar a categoria profissional de seus trabalhadores.

Da simples leitura do estatuto social da reclamada, infere-se de seu objeto social qual sua atividade preponderante, qual seja, a industrialização de cervejas, concentrados, refrigerantes e demais bebidas. Todas as demais atividades elencadas como objeto social da ré estão diretamente relacionadas à produção de bebidas.

Por ilação lógica é sabido que todo produto acabado, após concluída suas etapas de produção, tem por finalidade o comércio, haja vista que ninguém produz para simples deleite de estocagem e acúmulo de produtos. Assim, a venda das bebidas produzidas nada mais é do que a consequência da atividade principal.

A instalação de filiais em diversas regiões, descentralizando a distribuição da produção, é opção administrativa empresarial, por questões de logísticas de mercado, em nada alterando a classificação da atividade preponderante da ré.

Não prospera, ainda, o pretenso enquadramento do autor em categoria diferenciada, porquanto não se submetia às regras da Lei 3.207/57.

Desta forma, declaro estar o reclamante enquadrado à categoria de industriário no setor de bebidas, cujo contrato de trabalho encontra-se regulado pelas normas coletivas vinculadas ao Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Cerveja e demais bebidas do Estado de Pernambuco - SINDBEB/PE. Neste caderno processual observo a juntada pelo autor de convenções coletivas celebradas pelos sindicatos, e também acordo coletivo firmado diretamente com a empresa, estabelecendo benefícios mais específicos. Na hipótese, todavia, inaplicáveis estas normas estatuídas em sede de acordo coletivo na relação contratual do autor, pois este era lotado na unidade de distribuição de Olinda e os referidos instrumentos referem-se exclusivamente aos empregados das unidades de Cabo de Santo Agostinho e de Itapissuma.

Aplicável, pois, os regramentos estabelecidos nas convenções coletivas que vieram aos autos."

Mantenho a Sentença.

De fato, o enquadramento sindical do empregado tem por base a atividade preponderante da empresa, nos termos do art. 581, § 2º, da CLT.

Na hipótese, é fato notório que a atividade preponderante da Demandada é a industrialização de bebidas, sendo uma mera consequência dessa atividade precípua a venda e a distribuição dos seus produtos.

Assim, de acordo com o art. 581, § 2º, da CLT, vê-se que o Obreiro, empregado da Ré, não integrava a categoria profissional representada pelo Sindicato dos Empregados Vendedores, Viajante Comércio Propagandistas - Propagandistas Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos no Estado de Pernambuco, em que pese o inconformismo da Ré.

Ressalto que o objeto da Empresa, destacado no art. 3º do estatuto social (fl. 433) envolve a "produção e o comércio de cervejas, concentrados, refrigerantes e demais bebidas, bem como alimentos em geral, incluindo composto líquido pronto para consumo, preparado líquido aromatizado, guaraná em pó ou bastão", sendo irrelevante, portanto, que a Filial contratante fosse direcionada apenas para a comercialização.

Adequada, portanto, a sua representação pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Cervejas, Vinhos, Águas Minerais, Aguardentes Destilados, Refrigerantes e Bebidas em Geral do Estado de Pernambuco (SINDBEB/PE), que, aliás, representa todos os empregados na Indústria de Bebidas no Estado de Pernambuco.

Fica, portanto, rejeitada a pretensão recursal da Reclamada, de ver aplicados os instrumentos de negociação coletiva firmados entre ela e o Sindicato dos Empregados Vendedores, Viajante Comércio Propagandistas - Propagandistas Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos no Estado de Pernambuco.

Aliás, já são diversos os precedentes nesta Corte, a respeito do tema:

"RECURSO ORDINÁRIO. AMBEV. ENQUADRAMENTO SINDICAL. O enquadramento sindical, via de regra, faz-se pela atividade preponderante da empresa, à exceção dos empregados integrantes de categoria diferenciada, do que não se cuida a hipótese, haja vista a natureza dos serviços prestados pelo reclamante, ligados direta e intimamente ao objetivo social da empresa (comercialização e distribuição de bebidas, matérias-primas necessária à industrialização e seus sub-produtos). Logo, aplicáveis as normas coletivas jungidas à inicial, firmadas pelo SINDBEB - Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Cerveja e Bebidas em Geral, do Vinho e Águas Minerais do Estado de Pernambuco." (RO - 0001127-85.2011.5.06.0101, Relator: Juiz Convocado Gilvanildo de Araújo Lima, data de julgamento: 09/04/2015, 4. Turma, data de publicação: DEJT 30/04/2015)

"DIREITO DO TRABALHO. AMBEV. ENQUADRAMENTO SINDICAL. - Deve prevalecer como critério de enquadramento sindical a regra geral, qual seja, a da atividade preponderante da empresa, prevalecendo a pretensão do reclamante de aplicação das normas coletivas trazidas à colação, firmadas com o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Cerveja e Bebidas em geral, do Vinho e Águas Minerais do Estado de Pernambuco - SINDBEB/PE. Recurso ordinário da reclamada improvido, no particular." (RO - 0001918-20.2012.5.06.0101, Relator: Fábio André de Farias, data de julgamento: 09/06/2014, 3. Turma, data de publicação: DEJT 17/06/2014)

"RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. Sabe-se que o enquadramento sindical faz-se, na dicção dos arts. 511, § 2º e 581, § 2º, da CLT, pela atividade preponderante da empresa, à exceção dos empregados integrantes de categoria diferenciada, em relação aos quais se adota outro parâmetro que corresponde ao status profissional específico. Logo, considerando a natureza dos serviços prestados pelo reclamante, ligados ao objeto social da empresa reclamada, que é a fabricação e venda de bebidas, é ele representado pelo Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Cerveja e Bebidas em Geral, do Vinho e Águas Minerais do Estado de Pernambuco - SINDBEB/PE, estando perfeita a decisão de primeiro grau nesse aspecto." (RO - 0000982-23.2011.5.06.0103, Relatora: Desembargadora Nise Pedroso Lins de Sousa, data de julgamento: 11/03/2015, 4. Turma, data de publicação: 13/03/2015)

Por outro lado, a pretensão do Reclamante, para que sejam aplicadas em seu benefício as normas coletivas aplicáveis aos empregados ativados nas unidades do Cabo de Santo Agostinho e Itapissuma-PE, também não subsiste.

Ora, nenhum dos instrumentos coletivos vigentes no período do contrato de trabalho do Obreiro se estendeu aos trabalhadores do CDD Olinda, onde desempenhava suas atividades. Noutras palavras, não obstante seja o Reclamante representado pelo SINDBEB/PE, os instrumentos normativos de que ele tenta se socorrer têm limitação territorial restrita aos empregados que prestam serviços nos municípios do Cabo de Santo Agostinho e Itapissuma.

Vale dizer, o Empregado prestava seus serviços a uma divisão comercial situada em Olinda, enquanto os instrumentos nos quais se apoia consta a limitação de abrangência territorial a municípios distintos.

Com efeito, inexistindo Acordos Coletivos que abranjam a cidade de Olinda, nos anos de 2013 e 2014, incidem à espécie as Convenções Coletivas firmadas pelo SINDBEB-PE e o Sindicato das Indústrias da Cerveja e Bebidas em Geral, do Vinho e de Águas Minerais, no Estado de Pernambuco, sobre o contrato de trabalho do Autor.

Ressalte-se que as assertivas obreiras relativas à alegada fraude praticada pela Empresa, no que tange às restrições contidas nos Acordos Coletivos de Trabalho à cidade do Cabo de São Agostinho, cuidam de tese nova, não trazida na peça de exórdio, motivo pelo qual dela sequer conheço, por inovação recursal.

Ademais, embora o Reclamante realce que o ACT 2011/2012 não faz restrição alguma à sua abrangência, nem mesmo ao Município do Cabo de Santo Agostinho, observo que essa particularidade não influencia no caso concreto, à medida que o contrato de trabalho teve início em 08/04/2013, data que não se comunica, portanto, com o período de vigência da aludida Norma, que, aliás, sequer foi juntada aos autos eletrônicos.

Nego provimento aos Recursos, neste particular.

Danos morais

Análise conjunta.

Insurge-se a Reclamada em face da condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Sustenta que não houve prática de ato lesivo em desfavor do Reclamante, bem como que ficou demonstrada a adequação das instalações da Empresa com o objetivo de propiciar um melhor ambiente de trabalho para o Autor. Prossegue afirmando que também não houve demonstração do suposto dano experimentado.

Caso mantida a condenação, postula a redução do quantum arbitrado.

Por sua vez, o Reclamante revela a sua discordância com o montante fixado na Instância de origem, por reputá-lo irrisório. Confere ênfase ao fato de que, mesmo portador de necessidades especiais, com uma das pernas amputadas e fazendo uso de prótese, foi lotado no último piso de um prédio de três andares. Alega, em suma, que o valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) não se coaduna com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, considerando a conduta assumida pela Empresa e o seu padrão econômico.

Razão não acompanha nenhuma das Partes.

No particular, corroboro inteiramente o posicionamento firmado pelo Magistrado sentenciante, Dr. Édson Luis Bryk, motivo pelo qual peço vênia para adotar como razões de decidir os judiciosos fundamentos consignados na Sentença acerca do dano moral sofrido pelo Reclamante, por medida de economia e celeridade processual (fls. 652/653):

"Da indenização por danos morais

Traz o autor a notícia de que é portador de necessidades especiais. Antes de ingressar na empresa ré teve parte de sua perna amputada, fazendo uso de prótese desde então. Inclusive fora admitido para cumprimento de cota legal destinado a trabalhadores com tais necessidades.

Denuncia, todavia, que a despeito de suas limitações físicas, a empresa o colocou para trabalhar no setor de vendas localizado no terceiro andar de seu edifício, inexistindo elevadores para acessar aquele pavimento. Para tanto, fazia uso de uma escada que, por certo, dificultava sua locomoção. Diz o obreiro ter pedido para a ré o deslocamento para o pavimento térreo, o que lhe seria mais cômodo e menos sofrível. Porém não fora atendido.

O conjunto probatório corrobora a notícia do autor. Conforme se vê em ata de audiência inicial, a reclamada, reconhecendo a situação posta pelo obreiro, comprometeu-se a transferi-lo para outro pavimento, com maior facilidade de acesso, o que acabou fazendo, conforme se vê em documento de ID 4b68880.

A ré resolveu o problema enfrentado pelo autor adaptando um espaço localizado no pavimento térreo, próximo ao setor financeiro, onde o obreiro continuou exercendo adequadamente as mesmas funções para as quais fora contratado.

Vejo que a ré, após instada judicialmente, acabou encontrando forma de adequar seu ambiente de trabalho para permitir o labor do autor de forma compatível com suas limitações. Era possível fazê-lo, e o fez. Pena ter tomado esta atitude somente após a interpelação do juízo.

Alega a ré, em sua peça de defesa, que até o manejo desta reclamatória não tinha conhecimento das queixas do autor, razão pela até então nada tinha feito. Todavia, a prova deponencial caminha em sentido diverso. Tanto a testemunha Esron, convidada pelo autor, quanto André, convidada pela reclamada, confirmam que há tempos o reclamante se queixava da dificuldade em atingir o pavimento no qual lotado, necessitando, por vezes, da ajuda de colegas para conseguir subir aquelas escadas.

Toda empresa deve orientar sua conduta na observância de sua função social que lhe impõe a Carta da República, como direito e garantia individual nos moldes do artigo 5º, XXIII, bem assim como fundamento da ordem econômica, artigo 170, III.

No que se refere a observância das disposições que regulam as legislações trabalhistas, de que cuida o artigo 186, III da CR, não basta ao empregador contratar um determinado número de trabalhadores portadores de necessidades especiais para cumprimento da cota definida na Lei 7.853/89.

Imprescindível que o empregador promova meios efetivos de inserir estes trabalhadores no mercado de trabalho, cuidando para que o ambiente de labor esteja adequado para aquelas limitações. Do contrário, estará contribuindo para reafirmar eventual redução da capacidade laborativa daquele funcionário.

A empresa, ao contratar um trabalhador que se utiliza de uma prótese em razão da amputação de sua perna, e colocá-lo para prestar serviços no terceiro andar de um edifício, para cujo acesso não há elevadores, não está prestando um benefício a esta pessoa. Na verdade, pela via transversa, está demonstrando que este trabalhador não possui as mesmas habilidades físicas de seus companheiros.

Esta limitação já é conhecida, sendo desnecessária reafirmá-la diariamente pelo empregador. Não se cuida aqui de exigir da empresa a concessão de privilégios para este ou aquele funcionário, mas apenas que faça o mínimo necessário para que este se sinta integrado a equipe, exerça as funções para as quais fora contratado, com o conforme necessário e sem dificuldades de acesso ou locomoção.

O dano é inegável. E a omissão injustificada da empregadora revela culpa concorrente para este dano. A indenização é medida que se impõe. Devo ressaltar, contudo, que a despeito de fazê-lo tardiamente, a ré acabou adequando o ambiente de trabalho às necessidades do autor, o que minimiza a extensão do dano.

Ante o exposto, condeno a reclamada a pagar ao autor indenização por danos morais no valor de R$ 16.000,00, o equivalente aproximado a um salário para cada mês em que necessitou subir as escadas para galgar o pavimento de trabalho."

O dano se traduz como uma consequência do ato ilícito praticado por outrem, lesionando um bem da vida material ou imaterial, este, em sua vertente corpórea, moral ou intelectual.

O art. 186 do Código Civil, norma à qual o Direito do Trabalho pode reportar-se, por expressa disposição do art. 8.º da Consolidação das Leis do Trabalho, define o que seja ato ilícito causador de um dano.

A verificação da culpa, e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto nesse Código, artigos 927 a 954.

A ideia inicial acerca do que seria o dano moral aponta para um aspecto de dor, de sofrimento, de perda não material que alguém sofre por ato ou omissão, culposa ou dolosa, de outrem, contrária ao direito. Dano moral é a lesão à esfera íntima da pessoa, aos seus valores, às suas concepções e crenças, à sua individualidade como ser humano íntegro, dotado de existencialidade corpórea, sensibilidade, razão e paixão. Essa ofensa traduz, em suma, uma violência aos direitos de personalidade.

Na hipótese, o Autor pretende obter o reconhecimento do direito à indenização com base nas alegações de que é deficiente físico e que a Ré agiu de forma discriminatória ao lotá-lo no último piso de um prédio de três andares, mesmo sabendo da sua condição.

O fato é incontroverso. O Reclamante já era portador de necessidades especiais à época de sua admissão, constando da ficha de registro a informação sobre a restrição física, classificada pela amputação ou ausência de membro. Mesmo assim, ficou lotado no último piso do estabelecimento empresarial, onde sequer havia elevadores de acesso.

De outro lado, a testemunha indicada pelo Autor, Sr. Esron Messias de Santana, confirmou não apenas as dificuldades que o Empregado atravessava para se dirigir ao posto de trabalho, como ressaltou que essa realidade não era desconhecida da Empregadora, inclusive, já havendo o Obreiro externado sua insatisfação ao setor de RH da Empresa, senão vejamos:

"(...) que o reclamante não possui uma perna e se utiliza de prótese; que para chegar nesse 2º andar, na sala do VDI, o acesso é por escadas; que o reclamante quase sempre pedia ajuda para subir as escadas; que ele pedia para segurar no ombro de outra pessoa; que não havia banheiro no 2º andar; que o refeitório é no térreo mais distante que o banheiro, próximo da portaria (...) que o pessoal de Recursos Humanos tinha conhecimento da dificuldade de acesso do reclamante a sala do VDI, inclusive o autor foi reclamar isso ao Recursos Humanos; que havia outros funcionários da reclamada do VDI também com dificuldade de locomoção (...)"

Como se vê, além de o prédio não comportar estrutura para pessoas portadoras de deficiência física, como o Autor, tornando difícil o acesso à sala onde eram desenvolvidas as suas atividades, havia um distanciamento entre o posto de trabalho e o banheiro e refeitório, de modo que os obstáculos enfrentados eram inegáveis.

Não se pode olvidar, ainda, que a Empresa somente veio a tomar alguma atitude com o objetivo de realocar o Trabalhador para outra sala, no térreo, após o ajuizamento da lide. Note-se que o preposto da Reclamada, na audiência inicial do processo (ata de fls. 419/420), não negou a existência de sala no térreo, onde era possível trabalhar com computadores. Logo após, a Reclamada atravessou a petição de fls. 428/429, em que informou que o Reclamante ficaria "instalado em uma baia, próxima ao financeiro, com computador e telefone, o que possibilitará a realização de suas atividades de vendedor interno".

A iniciativa provocada e tardia da Reclamada não afasta o seu comportamento negligente, desprezando as restrições físicas do Reclamante desde a admissão, bem como as regras que impõem ao empregador proporcionar um ambiente de trabalho sadio, seguro, digno, aos seus colaboradores. Esse ideário afina-se com os objetivos traçados pela nossa Lei Maior.

A garantia que possui o trabalhador de desfrutar de um ambiente preservado, de qualidade, favorece o equilíbrio social e está em sintonia com os fundamentos constitucionais.

Como se sabe, a Constituição da República conferiu tratamento especial aos direitos da cidadania, ao valor social do trabalho, à solidariedade, ao combate à pobreza e à marginalização, ao cuidado com o meio ambiente, sempre visando a promover o bem de todos.

A reafirmação constante do extraordinário valor do meio ambiente integral revela-se imprescindível em face do Estado pós-social e do mundo globalizado. O desafio - no sentido de proteger o homem e a natureza - prossegue na medida em que a difusão da tecnologia moderna está acompanhada de outras velhas e novas inquietações.

Assim é que inúmeras Convenções e as Recomendações Internacionais pugnam por uma política que assegure os direitos do Trabalhador em seus múltiplos aspectos. Entre esses objetivos a garantia à integridade do homem desponta como essencial, considerando o direito de todos os indivíduos ao trabalho decente.

Paulo Affonso Leme Machado lembra que a 1ª Conferência Europeia sobre Meio Ambiente e Saúde, realizada em Frankfurt, no ano de 1989, sugeriu à Comunidade Econômica Europeia uma Carta Europeia do Meio Ambiente e Saúde. No artigo 1º consta que todas as pessoas têm direito de beneficiar-se de um meio ambiente que lhe propicie o mais elevado nível de saúde e bem-estar possíveis. Também assevera que cada indivíduo tem o direito à informação e de ser consultado sobre os planos, decisões e atividades suscetíveis de afetar o meio ambiente e a saúde. E assegura ao cidadão a participação no processo de tomada de decisões.

Por isto, é oportuno realçar que o direito ao meio ambiente sadio é mais um elemento que permite ao ser humano alcançar uma vida digna, também favorecendo a efetivação da cidadania, fundamento da República do Brasil.

O direito ao meio ambiente saudável é direito fundamental de terceira geração. Está ao lado dos direitos alusivos à solidariedade, à fraternidade, à paz no mundo, ao desenvolvimento econômico dos países, ao patrimônio comum da humanidade. Sendo assim, configura-se em direito do homem.

Esse conjunto de direitos é reputado indispensável à sobrevivência das pessoas, ao desenvolvimento de sua personalidade física, moral, social e intelectual, independentemente de raça, religião, sexo, idade, situação familiar, crença.

No Brasil, os direitos de terceira geração, entre os quais avulta o alusivo a um meio ambiente íntegro configuram-se em direitos fundamentais, sendo dotado da natureza de direitos humanos, na medida em que a Constituição de 1988 encontra-se alicerçada na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e na livre iniciativa (art. 1º, II, III e IV).

É sempre importante realçar que a Constituição do Brasil revela forte carga ética, indicando que o Estado absorveu os padrões internacionais de justiça, compreendendo que para efetivar o princípio da dignidade humana, deveria preservar o meio ambiente. O combate à pobreza e à marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais não se realizam sem tratamento especial ao meio ambiente.

A realidade de trabalho do Reclamante, no caso concreto, até a sua realocação noutra sala, situada no térreo do prédio empresarial, era inadmissível, devido às limitações de ordem física que apresenta. Esse cenário representava um verdadeiro desafio para o Autor enfrentar um dia de trabalho, fator capaz de provocar constrangimento, indignação, além de um contínuo e diário desconforto, naturalmente presumível pelas circunstâncias do caso.

Dessa forma, patente o nexo de causalidade entre a conduta ilícita da Ré - na modalidade omissiva - e o dano causado ao Autor. Pela ofensa à dignidade, intimidade e honra do Empregado, deve a Empregadora responder pela reparação correspondente.

Em relação ao quantum indenizatório, são muitas as dificuldades na mensuração. A natureza imaterial do bem jurídico atingido é a principal fonte dos obstáculos para quantificar a parcela.

Ainda que não existam critérios objetivos, nem fixos, nem imutáveis, para arbitramento do valor a ser pago a título de indenização, alguns parâmetros já conhecidos devem servir de norte nessa árdua tarefa.

De um lado, é necessário imprimir o caráter reparatório da lesão. De outro, não se pode desprezar a natureza punitiva da sanção. Este aspecto é reforçado pela necessidade, dado o caráter publicista do processo, de emprestar ao ato condenatório uma face pedagógica: a sentença deverá sinalizar, para a comunidade de jurisdicionados, a reprovabilidade da conduta.

E este alvo somente será atingido mediante a justa condenação, em valor que não se mostre irrisório, ante o poder econômico e patrimonial da agente do ilícito, tampouco seja motivo de enriquecimento para o paciente.

Tudo isto sopesado, e em que pese o inconformismo revelado pelas Partes no que se refere ao valor definido na Instância de origem, considero razoável a quantia arbitrada pelo Juízo a quo, no valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), equivalente aproximado a um salário para cada mês que permaneceu inadequadamente em sala incompatível com a sua condição física, por espelhar adequadamente os aspectos de assimetria das posições econômico-financeiras da ofensora e do ofendido.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (tópicos remanescentes)

Prêmios por objetivo

Investe o Reclamante contra a improcedência do pedido alusivo ao pagamento de diferenças salariais, devidas a título de premiação. Destaca que além de não ter anexado os relatórios de vendas, ficou comprovado, na instrução, que havia um patamar máximo e que as metas eram obscuras, alteradas durante o mesmo mês.

No particular, o MM. Juízo de primeiro grau firmou a seguinte posição a respeito do tema (fls. 648/649):

"Da diferença salarial. Prêmio por produção

Em uma longa explanação, por vezes até confusa em certos momentos, o reclamante postula o pagamento de diferenças de prêmios por objetivo. Em síntese, sustenta que a política adotada pela empregadora para remunerar a parcela variável de seu salário revela-se prejudicial por vários motivos, tais como importar em transferência ao trabalhador dos riscos do empreendimento; fixação de metas inexequíveis; não remuneração por vendas de determinados produtos, alterações de metas ao longo do período de avaliação, dentre outros.

Em que pesem os argumentos aduzidos pelo autor, entendo que razão não lhe assiste.

De plano, importa observar que esta parcela variável cuida-se de prêmio por objetivo e não comissões sobre vendas. Neste sentido, legítima a fixação pelo empregador de requisitos razoáveis para concessão do benefício. Como o próprio título diz, trata-se de prêmio, e este somente é pago a quem se destaca.

Demonstrado nos autos que a reclamada estabelece um valor mensal para o prêmio, tendo por critério de apuração vários fatores, em especial o cumprimento das metas de vendas, além de outros aspectos avaliados nos chamados índice de performance.

O prêmio somente é pago quando o trabalhador atinge 70% da meta, observando-se a partir daí uma progressão proporcional descrita em tabelas constantes da inicial, até o limite de 130%. Não vislumbro vício na pactuação de prêmio nestes moldes. Na há que se falar em labor sem remuneração por não atingir 70% das metas, ou ultrapassar o patamar de 130%. Não se pode olvidar que o reclamante recebe salário fixo, e esta remuneração representa a contraprestação por todo o labor realizado.

O valor pago a título de prêmio indica um salarial, adquirido por atender plus aos pressupostos previamente estabelecidos pelo empregador.

Estabelecer um teto para pagamento do título conduz, apenas, a um risco para a própria empresa. O máximo que poderá ocorrer é do trabalhador, ao tingir o limite de 130%, e sabedor de que não aumentará seu prêmio acaso continue vendendo, não continuar trabalhando com a mesma dedicação.

A prova deponencial também não corrobora a notícia de que as metas eram alteradas deliberadamente no curso do mês, apenas para que o trabalhador não consiga atingi-la. Ainda que a testemunha convidada pelo autor, Esron Messias de Santana, tenha se pronunciado neste sentido, a testemunha André Luís de Lira, a convite da ré, informa da fixação de nova meta a cada mês, sem alteração no curso deste.

Parece mais razoável e crível os informes prestados pela testemunha André, pois do contrário era de se perceber que o reclamante nunca teria recebido prêmios por produção. Aceitar a tese de que a empregadora altera a meta no curso do mês para impedir que o trabalhador consiga atingi-la importaria em reconhecer que nenhum pagamento é feito pela empresa a título de premiação, pois nenhum trabalhador conseguiria, em momento algum, obter a produtividade necessária para tanto.

Como dito, não é o que ocorre. O reclamante percebia mensalmente, além do salário fixo, os valores pagos a título de prêmios por produção, conforme ele próprio informa na peça inicial. Na verdade, a historíola fática construída pelo autor em sua peça inicial denota tão somente a clara intenção buscar vantagens indevidas contando, talvez, com a displicência da ré em não juntar documentos aptos a demonstrar a forma de cálculo dos valores pagos.

Julgo improcedente o pedido."

Não comungo do mesmo entendimento.

Consoante alegado na peça de aditamento à inicial, a Empresa teria sonegado o pagamento dos prêmios, que poderiam alcançar o valor de R$ 1.010,00 (mil e dez reais). Citou diversos fatores que influenciavam negativamente na premiação a ser paga, como a devolução de produtos, a inadimplência e a alteração dos critérios para o alcance das metas. Esclareceu que a modificação tinha o intuito de evitar que fossem atingidos os patamares mais elevados.

Pugnou pela apresentação das vendas e dos objetivos fixados no início do mês, atingidos ou não, para demonstração do cálculo da parcela, requerendo, ainda, a condenação da Reclamada às diferenças entre o máximo da premiação e o valor efetivamente pago.

Ao contrário do que restou compreendido na Instância de origem, entendo que pertencia à Reclamada o ônus de comprovar o regular pagamento dos prêmios, promovendo a juntada dos critérios definidos para o cálculo da verba, além dos mapas de vendas pertinentes.

Alinhe-se que em casos como o que se configura nesta contenda, tem lugar o princípio da aptidão para a prova, uma vez que a Empresa Ré, indiscutivelmente, detém a posse de documentos importantes à elucidação da controvérsia e, portanto, é quem reúne as melhores condições para apresentá-los em juízo.

No caso em exame, todavia, a Sociedade Empresária não trouxe os relatórios ou qualquer outro documento capaz de transparecer a quantidade de vendas alcançada pelo Obreiro, tampouco os critérios que deveriam servir de norte para a apuração dos prêmios.

É bem verdade que a testemunha da Empresa chegou a declarar que as metas não sofriam alteração durante o mês, como se pode conferir do depoimento à fl. 627 dos autos. No entanto, a testemunha do Autor prestou declaração em sentido oposto, ao afirmar que "nos primeiros 10 dias trabalhavam no escuro, porque não sabiam a meta do mês respectivo; que havia reclamação porque quando chegava no dia 20 do mês havia uma alteração de meta que impedia que o vendedor chegasse a 100% da meta do mês; que essa alteração sempre era para aumentar a meta" (fl. 626).

Vale dizer, a prova oral é manifestamente dividida no aspecto. E considerando, como já exposto, que incumbia à Empregadora o ônus de apresentar os relatórios e os critérios definidos para cada mês, entendo que, pelas regras de distribuição do encargo probatório, não há elementos para desconstituir a presunção emanada em favor do Obreiro.

Mesmo porque a testemunha patronal foi contundente ao dizer que até o ano de 2015, o acompanhamento das metas do vendedor interno (caso do Reclamante) era feito por meio de planilhas de Excel, que eram arquivadas na Empresa. Ora, se tais documentos eram armazenados, a sua não apresentação atrai a presunção de que a Sociedade Empresária criou empecilhos para verificação da correção ou não do pagamento da parcela variável.

Incide à espécie o disposto no art. 400, I, do novo CPC, no sentido de que "o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou coisa, a parte pretendia provar se: I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398".

Assim, inexistindo elementos capazes de desconstituir as alegações expendidas pelo Autor, entendo que havia a manipulação indevida e constante dos critérios para o alcance das metas, trazendo obstáculos à percepção dos chamados prêmios por objetivo, em franca violação ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva, plasmado no art. 468 da CLT.

Acrescente-se, ainda, que o valor máximo da premiação (R$ 1.010,00) não foge aos parâmetros da razoabilidade, notadamente considerando os valores que eram pagos mensalmente ao Empregado, conforme descrição constante das fichas financeiras de fls. 102 e 103 dos autos eletrônicos.

Com base em tais ponderações, dou provimento ao Recurso, no aspecto, para condenar a Reclamada ao pagamento das diferenças mensais verificadas entre o valor de R$ 1.010,00 (mil e dez reais) e a quantia efetivamente paga ao Obreiro, no período compreendido entre a sua admissão e a data do ajuizamento desta Reclamatória (considerando que o vínculo permaneceu íntegro durante o processo), à luz das fichas financeiras acostadas.

Devidas, ainda, as repercussões dessas diferenças sobre férias acrescidas de um terço, gratificações natalinas, FGTS e repouso semanal remunerado.

Adicional de insalubridade

Insurge-se o Reclamante em face do não acolhimento da pretensão alusiva ao adicional de insalubridade. Diz ser incontroverso que as atividades eram exercidas com o uso habitual do head-phone, o que o expunha a sinais sonoros diretamente nos ouvidos. Destaca o caráter penoso e desgastante das atribuições, que impõem a coordenação do exercício de duas ou de mais atividades simultâneas.

Sem razão, todavia.

No aspecto, confirmo integralmente o julgamento proferido pelo Douto Juízo a quo, com esteio no laudo pericial produzido nos autos, in verbis:

"Do adicional de insalubridade

Nos termos da inicial o reclamante estaria submetido a agente insalubre, em especial em razão do elevado nível de ruído naquele ambiente pelo uso de equipamento de telefonia conhecido como head-phone. Pede a condenação da ré ao pagamento ao respectivo adicional.

Razão não lhe assiste.

Como é cediço, a discussão exige parecer técnico nos termos do artigo 195 da CLT, e em atendimento a esta exigência normativa veio aos autos laudo pericial ofertado pelo perito do juízo. Conforme se observa desse documento, ID 3dfecf4, as avaliações realizadas no local de trabalho do autor não fora identificada a presença de agentes insalubre. Exames ali realizados constataram índice de ruído abaixo do nível de tolerância estabelecido pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Em que pesem os argumentos opostos pelo autor ao impugnar o laudo pericial, entendo inexistir nos autos elementos aptos a desqualificar indigitado parecer.

Posto isto, julgo improcedente o pedido de adicional de insalubridade."

Como é cediço, a análise acerca das condições de trabalho e a caracterização e classificação da insalubridade exigem a realização de perícia a cargo de médico ou engenheiro do trabalho (art. 195, caput, da CLT).

Assim, a prova técnica pericial é elemento primordial à identificação do elemento nocivo à saúde ou que represente risco à integridade física do Empregado.

Ressalte-se que houve a observância, para a caracterização e a classificação da insalubridade às normas do Ministério do Trabalho (NR -15), por meio de perícia a cargo de Médico ou Engenheiro do Trabalho registrado no Ministério do Trabalho (art. 195 da CLT).

É bem verdade que o magistrado não está adstrito às conclusões expostas no laudo confeccionado pelo perito do juízo ou por assistente técnico indicado pelas partes, cabendo-lhe avaliar as circunstâncias pertinentes a cada caso, dentro do espírito que se externa no princípio da persuasão racional, previsto no artigo 371 da Lei 13.105/2015.

Na hipótese, porém, os argumentos suscitados no Recurso não são suficientes para desconstituir o resultado do laudo pericial, segundo o qual restou constatado que o Autor não estava exposto a qualquer agente insalubre em níveis acima dos tolerados, à luz da NR 15, do MTE.

Por oportuno, enalteça-se o trabalho apresentado pelo Perito na confecção do seu Laudo (fls. 515/526 dos autos eletrônicos), em que ficou bastante evidenciado o zelo e o grau de profissionalismo despendido pelo Expert, com o emprego de metodologia adequada, a partir dos dados colhidos in loco com o acompanhamento do Reclamante e dos profissionais indicados pela Reclamada.

Enfatize-se que, na sua fundamentação, o Profissional demonstrou a realização de um estudo lógico e coerente, discorrendo sobre o local de trabalho, as atividades desempenhadas e os riscos ambientais.

Com base nos resultados da avaliação realizada por meio de equipamento de medição adequado, constatou o Perito que o nível de ruído, decorrente do uso de aparelho de ouvido, variava entre 78,8 a 79,2 dB (A), quando o Anexo I da NR-15 estabelece uma tolerância de 85 dB (A) para o trabalho de oito horas.

Logo, concluiu que os níveis de ruído aferidos estão bem abaixo dos limites tolerados.

Restou destacado, inclusive, que a atividade sequer exigia o uso de EPI's, pois mesmo sem qualquer equipamento de proteção não se chegava a níveis de decibéis capazes de classificar a atividade do Reclamante como insalubre.

Ademais, foi esclarecido pelo Expert que as atividades do Obreiro "não são consideradas insalubres e nem se assemelham ao trabalho com 'Telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones, conforme NR 15 Anexo 13" (fl. 622), a despeito da insistente argumentação do Reclamante nesse sentido.

Aliás, em resposta aos quesitos formulados pelo Autor, o Perito foi contundente ao descartar qualquer relação entre as atividades do Autor e as de telegrafia e radiografia, bem como afastou qualquer possibilidade de a falta de manutenção das almofadas do headphone/headset vir a caracterizar a atividade como insalubre, no caso concreto.

A bem da verdade, não há elementos capazes de desconstituir as conclusões obtidas no laudo pericial, razão pela qual se mantém inalterado o Decisum, nesse particular.

Não há simplesmente nada que justifique o acolhimento da pretensão recursal.

Nego provimento.

Horas extras

Pugna o Reclamante pela ampliação do condeno, no tocante às horas extras, o que o faz sob a alegação de que a jornada da inicial deve ser plenamente acolhida. Argumenta que a Empresa não juntou os espelhos de ponto constando, na íntegra, a jornada trabalhada, além de ressaltar que a sua testemunha confirmou a sua versão dos fatos, enquanto que a testemunha da Reclamada prestou depoimento que não corresponde à realidade.

Acolho apenas parcialmente.

Sobre o tema, eis o entendimento levado a efeito pelo Magistrado (fls. 650/652):

"Das horas extras

O reclamante diz ter trabalhado na função de vendedor interno, utilizando, para o exercício desta função, aparelho denominado e também telefone de mesa. Equipara-se, aos seus head-phone olhos, ao operador de telemarketing e, por conseguinte, estaria submetido a jornada de 06 horas diárias e 36 semanais. Na petição inicial indica a jornada a que se submeteu ao longo do contrato, pedindo o pagamento das horas extraordinárias.

Não observo dissenso nos autos a cerca da função desempenhada pelo autor. Nesta esteira, é certo que trabalhou exclusivamente no âmbito interno da empresa, com atendimentos a clientes por meio de sistema de telefonia. Para tanto, operava aparelho de head-phone ou de mesa.

Com efeito suas atividades laborais equiparam-se ao operador de telemarketing. Conforme dispõe a Norma Regulamentadora nº 17 do Ministério do Trabalho e Emprego, considera operador de telemarketing todo aquele trabalhador que atua em centrais de atendimento telefônico para prestação de serviços, informações e comercialização de produtos.

Esta qualidade não se atribui apenas a empresas especializadas de call center, mas a todos os trabalhadores que executem suas atribuições naquelas condições, a despeito da atividade preponderante do empregador.

Assim, se uma empresa não especializada em call center possui um setor de vendas por meio telefônico, os que atuam neste setor se qualificam como operadores de telemarketing.

A situação em que se enquadra o reclamante. E, nesta esteira, sua jornada encontra regulação na mesma norma regulamentar. Vale dizer, está submetido a jornada de seis horas diárias, e 36 semanais.

A reclamada, ao impugnar os pedidos do autor, não questiona este enquadramento. Apenas sustenta que toda a jornada obreira encontra-se corretamente apontada nos espelhos acostados aos autos e que eventual sobrelabor foi devidamente compensado ou pago.

O reclamante impugnou os documentos anexados pela ré traçando vasta justificativa para dizer que tais documentos são imprestáveis para provar sua jornada. Alega manipulação fraudulenta do sistema de ponto. Aduz ser impedido de registrar o verdadeiro horário trabalhado; e, por fim, diz do registro de folga para abatimento do banco de horas quando, na realidade, encontrava-se trabalhando.

Toda esta discussão trazida pelo autor revela-se desnecessária. Confrontando as peças inicial e defensiva não há controvérsia quanto aos horários de início e término da jornada. Ambas as partes informam do início da jornada às 08 horas, e o término às 16:20. Não há dissenso neste particular.

E o que é pior. A prova deponencial produzida pelo autor, no afã de desqualificar a prova documental, traz informações incoerentes. Reporto-me ao depoimento prestado pela testemunha Esron Messias de Santana que, imbuído do desejo de reafirmar a imprestabilidade do sistema de controle de jornada da ré, reafirma todos os argumentos aduzidos pelo autor em suas impugnações no sentido de que a ré manipulava os espelhos, omitindo a verdadeira jornada.

Ora, como emprestar credibilidade ao narrado por esta testemunha se os horários anotados nos espelhos de ponto refletem aquelas jornadas incontroversas.

A única discussão que se encontra neste tema diz respeito ao intervalo intrajornada. O reclamante informa dispor de uma (01) hora de intervalo e a ré, por seu turno, diz que este era de 01:30 hs, acrescido de duas pausas de 20 minutos cada.

A testemunha Esron corrobora a notícia do autor de intervalo de uma hora apenas. Por outro lado, a testemunha André, convidada pela ré, confirma a tese defensiva de intervalo de 01:30 hs, com duas pausas de vinte minutos.

Pelos motivos expostos em linhas pretéritas, o depoimento da testemunha Esron não é digno de crédito. Todavia, o testemunho de André também não se mostra crível, neste particular, pois os documentos acostados pela defesa não informam das narradas pausas.

Analisando os espelhos de ponto constato que o intervalo não era registrado. Não há vício neste procedimento, bastando ao empregador a assinalação do período do intervalo. E aqueles documentos apontam tão somente o intervalo ordinário de 01:30 hs, não havendo qualquer menção às pausas.

De todo o arcabouço probatório é possível concluir que de fato o reclamante trabalhou das 08 às 16:20, de segunda a sexta-feira, com 01:30 de intervalo, acrescido de mais duas horas aos sábados. É que nesta jornada o total laborado pelo autor, ao longo da semana, não ultrapassava o limite de 44 horas, em regime de compensação. Ocorre, que diante da discussão quanto a classificação do obreiro como operador de telemarketing, e de sua submissão a jornada de seis horas, a ré resolveu trazer como a notícia de concessão de mais dois intervalos de vinte minutos cada, tentando, com isso, situar a jornada do autor no limite das 36 horas semanais.

A prova documental produzida pela ré não lhe apoia, e a jornada, nos moldes como criada pela ré, soa estranha, não se adequando ao que dispõe a NR 17. Ademais, não se pode olvidar que as pausas previstas nesta norma regulamentar, de de minutos cada, não são períodos suspensivos do contrato, encontrando-se no total da jornada trabalhada. O mesmo se daria com as alegadas pausas de vinte minutos cada suscitadas pela ré.

Por tudo o exposto, tenho por corretos os horários observados nos espelhos acostados aos autos, reconhecendo o intervalo de 01:30 hs, de segunda a sexta-feira. Condeno a reclamada ao pagamento das horas extras, assim consideradas aquelas excedentes da 6ª diária ou, se superior, da 36ª semanal, com o adicional normativo. Em liquidação deverá ser observado o divisor de 180; a evolução salarial do autor, com os reajustes ora aplicados; os dias efetivamente trabalhados e a jornada reconhecida, tal como constante dos espelhos de ponto.

Inaplicável a súmula 340 do C TST em relação a parcela variável do salário, eis que o reclamante não era comissionista. Apenas recebia premiações.

Autorizo a dedução dos valores já pagos a idêntico título, conforme ficha financeira nos autos.

Condeno ao pagamento dos reflexos em dsr, férias com um terço, décimo terceiro e FGTS. Não há notícias de rompimento do contrato, sendo indevida a repercussão em aviso prévio e multa de 40% do FGTS. Pelo mesmo fundamento, a condenação deverá observar o período contratual compreendido entre a admissão e o marco fixado na data da propositura da reclamatória, ou seja, em 09.jun.2014.

Anoto não ter o reclamante postulado o mesmo título em período posterior, mesmo quando do aditamento da inicial.

No que diz respeito aos feriados, a pretensão obreira não merece acolhida. Vejo que o pedido limita-se ao alegado labor em feriados municipais. Neste caso, incumbia ao reclamante provar o teor e vigência de norma local estabelecendo como feriados as datas informadas. Não o fez, portanto, julgo improcedente o pedido."

Merece pequena reforma a Sentença.

Na petição inicial, o Autor, contratado em 08/04/2013, discorreu que trabalhava de segunda a sexta-feira, de 08h às 16h20, com 01h de intervalo, e, aos sábados, das 09h às 12h. E sob o argumento de que trabalha com teleatendimento, portando headphone e em mesa de telefone individual (P.A), sustentou fazer jus à jornada de seis horas diárias, aplicável aos atendentes de telemarketing, na forma do art. 227 da CLT, e NR-17, do MTE.

Rechaçando tais arguições, a Reclamada, em sua defesa, sintetizou a discussão informando que a jornada do Reclamante era das 08h às 16h20, com 01h30 de intervalo, mais 20 minutos de intervalo pela manhã, além de 20 minutos de intervalo à tarde, de segunda a sexta-feira, e das 09h às 11h30.

Conforme se depreende da leitura da Decisão impugnada, o MM. Juízo singular acolheu a tese de que o Obreiro deveria estar sujeito aos mesmos limites de jornada aplicáveis aos operadores de telemarketing, ainda que a Empregadora não atue exatamente no segmento específico de call center, ao fundamento de que todo o trabalhador que atua em centrais de atendimento para prestação de serviços, informações e comercialização de produtos equipara-se àqueles profissionais.

E, no tocante à jornada, definiu que o Reclamante trabalhava das 08h às 16h20, com 01h30 de intervalo intrajornada, além de duas horas de trabalho aos sábados.

Como se vê, a matéria discutida diz respeito à jornada de trabalho e a sua apreciação depende, por imposição de lei, de documentação essencial a cargo do empregador (cartões de ponto), a teor do § 2.º do artigo 74 c/c o artigo 2.º da CLT.

Na hipótese, a Reclamada procurou se desvencilhar do encargo de comprovar os fatos obstativos à pretensão, carreando aos autos os controles de jornada referentes ao período contratual compreendido entre a admissão do Reclamante e o ajuizamento da ação (não há notícias sobre o término do liame), como se extrai às fls. 112/130.

Confirmando o que fora exposto na Sentença, observo que os horários de início e término da jornada espelham o que foi afirmado na peça vestibular, retirando o sentido de se questionar a validade dos cartões de ponto. Vale dizer, é inegável que de segunda a sexta-feira o trabalho se iniciava por volta das 08h e se encerrava aproximadamente às 16h20. Aliás, em sua peça contestatória, a Ré acabou confirmando esses horários.

Portanto, levando em conta esses aspectos, tenho que os pontos controvertidos, sobre os quais ainda recai a insatisfação do Autor, se referem ao período de gozo do intervalo intrajornada e à quantidade de trabalhada aos sábados.

O Reclamante insiste que gozava de 01h de intervalo, enquanto se definiu, na Sentença, que esse período era de 01h30, consubstanciando uma diferença de trinta minutos diários de trabalho efetivo, em relação ao que foi postulado. Por outro lado, defende o Obreiro que aos sábados cumpria uma jornada de três horas, quando o juízo a arbitrou em duas horas. Em resumo, o Recurso do Autor ataca esses dois pontos.

No tocante ao intervalo, não vislumbro possibilidade de reforma. Infere-se dos cartões de ponto que o período respectivo era pré-assinalado, das 12h às 13h30, hipótese que é admitida pelo art. 74, § 2.º, da CLT. Incumbia, portanto, ao Reclamante provar que era outro o período reservado para o descanso e a alimentação, do que não se desvencilhou.

A prova oral é dividida, no aspecto, como se pode visualizar dos depoimentos da testemunha do Autor e da testemunha da Ré, reduzidos a termo na ata de fls. 625/628. E pelas regras de distribuição do ônus da prova, inexistindo sobreposição da prova oral do Reclamante sobre a prova oral da Empregadora, deve prevalecer o que consta da prova documental.

Sob outro ângulo, entendo que merece parcial reforma a Sentença, com relação ao tempo de trabalho prestado aos sábados. Isso porque restou fixada pelo Juízo uma jornada de duas horas para tal dia da semana, quando, na própria defesa da Reclamada, consta que o trabalho aos sábados era das 09h às 11h30, ou seja, duas horas e meia. Reporto-me à defesa apresentada pela Empresa à fl. 29.

Ademais, a testemunha da Reclamada também confirma esse fato, ao informar que "aos sábados o horário era das 9h às 11h30min" (fl. 627).

Com efeito, não resta alternativa, senão considerar que a jornada desenvolvida aos sábados era correspondente a duas horas e meia, a ensejar a ampliação do condeno, em meia hora por semana.

Neste contexto, dou parcial provimento ao Recurso Ordinário do Autor, para, em acréscimo, ampliar a condenação em horas extras, considerando que, além da jornada já reconhecida pelo MM. Juízo em relação aos dias de segunda a sexta-feira, o Obreiro atuava aos sábados das 09h às 11h30.

Confirmo, por outro lado, os parâmetros delineados pelo Magistrado para fins de apuração das horas extras, notadamente com relação ao divisor, à observância da evolução do salário - inclusive, considerando os reajustes deferidos -, aos dias efetivamente trabalhados, à dedução dos valores pagos a idêntico título, ao adicional e aos reflexos da parcela sobre férias acrescidas de um terço, gratificação natalina, FGTS e repouso semanal remunerado, tendo em vista que não há notícias quanto ao término do liame.

Acrescento apenas que deverão ser integradas à base de cálculo, para fins de apuração das horas extras, as diferenças reconhecidas a título de remuneração variável, como restou definido na análise do tópico específico e consoante a diretriz da Súmula nº 264 do TST.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, rejeito a preliminar de ausência de interesse recursal do Obreiro, no tocante ao pedido de majoração do valor da indenização por danos morais, suscitada pela Reclamada em Contrarrazões. No mérito, nego provimento ao Recurso da Reclamada e dou parcial provimento ao Apelo do Reclamante, para, em acréscimo, condenar a Empresa Ré ao pagamento dos seguintes títulos: a) diferenças mensais verificadas entre a importância de R$ 1.010,00 (mil e dez reais) e a quantia efetivamente paga ao Obreiro a título de prêmios por objetivo, no período compreendido entre a data da sua admissão e a data do ajuizamento da Reclamação, à luz das fichas financeiras acostadas, bem como as suas repercussões sobre férias acrescidas de um terço, gratificações natalinas, FGTS e repouso semanal remunerado; b)horas extras decorrentes da ampliação da jornada fixada na Sentença quanto aos sábados, devendo ser considerada nesse dia da semana a jornada das 09h às 11h30. Na apuração das horas extras deverão ser observados os mesmos parâmetros delineados na Sentença, além de incluir, na base de cálculo, o valor correspondente às diferenças de premiação reconhecidas, em conformidade com o disposto na Súmula n.º 264 do TST.

Por força do disposto no art. 832, § 3.º, da CLT, declaro a natureza salarial das parcelas reconhecidas, à exceção dos reflexos sobre férias não gozadas e FGTS.

Ao acréscimo condenatório, fixo o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Custas elevadas em R$ 200,00 (duzentos reais).

ACORDAM os Membros integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de ausência de interesse recursal do Obreiro, no tocante ao pedido de majoração do valor da indenização por danos morais, suscitada pela Reclamada em Contrarrazões; e, no mérito, negar provimento ao Recurso da Reclamada e dar parcial provimento ao Apelo do Reclamante, para, em acréscimo, condenar a Empresa Ré ao pagamento dos seguintes títulos: a) diferenças mensais verificadas entre a importância de R$ 1.010,00 (mil e dez reais) e a quantia efetivamente paga ao Obreiro a título de prêmios por objetivo, no período compreendido entre a data da sua admissão e a data do ajuizamento da Reclamação, à luz das fichas financeiras acostadas, bem como as suas repercussões sobre férias acrescidas de um terço, gratificações natalinas, FGTS e repouso semanal remunerado; b) horas extras decorrentes da ampliação da jornada fixada na Sentença quanto aos sábados, devendo ser considerada nesse dia da semana a jornada das 09h às 11h30. Na apuração das horas extras deverão ser observados os mesmos parâmetros delineados na Sentença, além de incluir, na base de cálculo, o valor correspondente às diferenças de premiação reconhecidas, em conformidade com o disposto na Súmula n.º 264 do TST. Por força do disposto no art. 832, § 3.º, da CLT, declara-se a natureza salarial das parcelas reconhecidas, à exceção dos reflexos sobre férias não gozadas e FGTS. Ao acréscimo condenatório, fixa-se o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Custas elevadas em R$ 200,00 (duzentos reais).

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que na 38ª Sessão Ordinária realizada no décimo oitavo dia do mês de outubro do ano de 2017, sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Desembargador do Trabalho FÁBIO ANDRÉ DE FARIAS, com a presença dos Excelentíssimos Senhores Desembargadora ENEIDA MELO CORREIA DE ARAÚJO e Juiz MILTON GOUVEIA, bem como do representante do Ministério Público do Trabalho, Procurador PEDRO LUIZ GONÇALVES SERAFIM DA SILVA, foi julgado o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

Certifico e dou fé.

Lucas Correia de Andrade

Assistente-Secretário da 2ª Turma

ENEIDA MELO CORREIA DE ARAÚJO

Desembargadora Relatora

                                                                                 br/em