PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO

PROCESSO N. 0001603-66.2015.5.06.0010 (RO)

Órgão Julgador : 2ª Turma

Relatora : Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo

Recorrente : ANGELA MARIA DE OLIVEIRA MARINS

Recorrida : ASCEFETEPE-ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO CENTRO FEDERAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA DE PERNAMBUCO

Advogados : Antônio José Botelho Neto e Denise da Costa Pimentel

Procedência : 10ª Vara do Trabalho do Recife (PE)

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. ENQUADRAMENTO SINDICAL PROFESSORA. IMPOSSIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO NÃO PARTICIPANTE DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO DA CATEGORIA ECONÔMICA DESSE RAMO DE ATIVIDADE. Não há fundamento jurídico a sustentar a pretensão da Autora, no sentido de obter vantagens previstas em norma coletiva do Sindicato dos Professores. Ainda que executasse tarefas típicas desse ramo de atividade, inibe tal pretensão a eficácia restrita dos acordos e convenções coletivas de trabalho, em face do que estabelece o artigo 611, da CLT. Não se enquadrando a Associação Ré na categoria econômica dos Estabelecimentos de Ensino, não está submetida nem obrigada a cumprir as cláusulas das Convenções Coletivas pertinentes a esse segmento profissional. O Direito Coletivo do Trabalho tem como pressuposto a limitação dos seus instrumentos, quer no plano pessoal, quer no espacial, quer ainda, no temporal. Ao lado dos seus limites geográficos (base territorial de atuação sindical) e temporal (tempo de vigência), os instrumentos coletivos são dotados de eficácia pessoal restrita, dirigindo-se o seu comando normativo apenas aos sujeitos que os celebraram e, no caso de ajuste intersindical, aos trabalhadores e empregadores inseridos no campo de representação das entidades subscritoras, pouco importando tratar-se de empregada integrante de categoria diferenciada. Aplicação diretriz da Súmula n. 374, do C. TST.

Vistos etc.

Trata-se de Recurso Ordinário interposto por ANGELA MARIA DE OLIVEIRA MARINS, da Decisão proferida pela MM. 10ª Vara do Trabalho do Recife (PE), nos autos da Reclamação Trabalhista proposta pela Recorrente em face da ASCEFETEPE-ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO CENTRO FEDERAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA DE PERNAMBUCO, nos termos da fundamentação armazenada sob id. n. b9959a1, complementada pela Sentença de Embargos de Declaração de id. n. 9adee5e.

Em suas razões expostas sob id. n. 323a474, a Autora manifesta-se inconformada com a pronúncia da prescrição quinquenal em relação ao FGTS, invocando em defesa de seus argumentos a data do ajuizamento da ação (12.11.2015) e a modulação de efeitos imposta pelo STF no julgamento do ARE 709212. Sustenta que as Normas Coletivas a ela aplicáveis são aquelas firmadas pelo SINPRO-PE, e que entendimento diverso implica violação ao disposto nos artigos 511, §§ 1.º e 2.º, 577 e 581, § 2.º, da CLT, haja vista atuar no ramo da educação. Discorre a respeito da proibição constitucional, de criação de mais de uma organização sindical representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial. Considerando a existência de um único sindicato da categoria dos professores na base territorial de Pernambuco, no caso, o SINPRO-PE, reputa a ela Reclamante se aplicam as normas por este celebradas, até porque mais benéficas. Pugna pela condenação da Ré ao pagamento de honorários advocatícios sindicais. Insiste na sua condição de professora para postular o reconhecimento de que faz jus ao recebimento dos descansos semanais remunerados com acréscimo de 1/6, no curso da contratualidade.

Contrarrazões sob id. n. 5a73084.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em razão do disposto na Resolução Administrativa n. 5/2005, mediante a qual foi alterado o art. 50 do Regimento Interno desta Corte.

É o relatório.

VOTO:

Admissibilidade

Em análise aos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, observo que o Apelo foi oferecido tempestivamente. A representação se encontra regularmente formalizada, conforme instrumento de mandato de id. n. 2176fc0. A Reclamante não foi condenada ao pagamento de custas processuais.

Assim, observados os requisitos de admissibilidade do Recurso Ordinário, recebo-o, bem como as Contrarrazões, porquanto igualmente tempestivas e regularmente subscritas.

Preliminarmente

Não conhecimento das razões recursais envolvendo a prescrição do FGTS, por falta de interesse. Atuação de ofício

Em atuação de ofício, suscito a preliminar em epígrafe.

Como se nota, a Autora manifesta-se inconformada com a pronúncia da prescrição quinquenal em relação ao FGTS, invocando em defesa de seus argumentos a data do ajuizamento da ação (12.11.2015) e a modulação de efeitos imposta pelo STF no julgamento do ARE 709212.

Ocorre que a Reclamante não foi sucumbente quanto ao tema, à luz das Decisões proferidas nos autos (mérito e embargos de declaração), a seguir transcritas, nomeadamente nos trechos ora destacados:

SENTENÇA DE MÉRITO

PRESCRIÇÃO

Arguida pela parte reclamada, a prescrição quinquenal, acolho nos termos do art. 7º, XXIX, da CF/88, resolvendo o mérito em relação aos efeitos pecuniários dos pedidos, desde o início do pacto laboral até 12/11/2010, consoante art. 487, II, do NCPC c/c art. 769 da CLT.

A prescrição não atinge, contudo, os pedidos declaratórios, imprescritíveis por natureza (art. 11, § 1º, CLT), e os depósitos de FGTS como parcela principal, que se sujeitam à prescrição específica constante na regra de transição fixada pelo STF, em 13/11/2014, no ARE 709212, na seguinte conformidade:

"A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ex nunc ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão." (ARE 709212).

É de clareza solar, portanto, que os depósitos cuja exigibilidade seja posterior a 13/11/2014 se submetem à prescrição do art. 7º, XXIX, da CF/88 (ou seja, prescrição quinquenal, desde que ajuizada a ação no biênio após a extinção do contrato de trabalho).

Quanto aos depósitos cuja exigibilidade é anterior a 13/11/2014, é necessário verificar o que ocorre primeiro: a) trinta anos a partir da exigibilidade do depósito; ou b) cinco anos a partir da decisão do STF, prolatada em 13/11/2014, o que já permite concluir que para ações ajuizadas antes de 13/11/2019, a prescrição incidente será a trintenária.

É importante observar que a prescrição trintenária é observada entre a data inicial de exigibilidade do depósito e a data de ajuizamento da ação, enquanto a prescrição de 5 anos da regra de transição é contada entre a data da decisão do STF e a data de ajuizamento da ação. Essa consideração é relevante para que não se confunda a prescrição quinquenal do art. 7º, XXIX, da CF/88 com a prescrição quinquenal da regra de transição, já que aquela tem também como marco inicial a exigibilidade de cada depósito e esta tem como marco inicial a decisão do STF.

Para ficar clarividente, a simulação de situações abstratas nos permite estabelecer a seguinte parametrização:

DEPÓSITOS CUJA EXIGIBILIDADE É POSTERIOR A 13/11/2014: Prescrição Quinquenal e Bienal do art. 7º, XXIX, da CF/88

DEPÓSITOS CUJA EXIGIBILIDADE É ANTERIOR A 13/11/2014:

a) Marco inicial de exigibilidade: 14/11/1989 a 13/11/2014; Prazo que ocorrerá em primeiro lugar: Prescrição em 5 anos após decisão do STF; Data em que se operará a prescrição: 13/11/2019;

b) Marco inicial de exigibilidade: 13/11/1989; Prazo que ocorrerá em primeiro lugar: Os dois ocorrerão na mesma data; Data em que se operará a prescrição: 13/11/2019;

c) Marco inicial de exigibilidade: 14/11/1984 a 13/11/1989; Prazo que ocorrerá em primeiro lugar: Prescrição em 30 anos após o marco inicial de exigibilidade de cada crédito; Data em que se operará a prescrição: Variável conforme a data de exigibilidade de cada depósito.

À luz do quadro acima, concluo que depósitos exigíveis entre 14/11/89 e 13/11/2014 apenas estarão prescritos a partir de 13/11/19. Por outro lado, os depósitos cuja exigibilidade seja anterior a 13/11/1989 prescreverão antes de 13/11/2019 pelo decurso do prazo trintenário. À guisa de exemplo, um depósito devido em 08/01/1985 terá prescrito em 08/01/2015, enquanto que um depósito exigível em 08/02/1986 apenas prescreverá em 08/02/1016 (desconsiderando eventual suspensão ou interrupção de prescrição).

Esclareço, ademais, que depósitos anteriores a 14/11/1984 cujas pretensões ainda não tivessem sido veiculadas já estavam prescritas na data da decisão do STF pelo escoamento do prazo trintenário.

Importante realçar, também, que esta tabela de transição para depósitos exigíveis antes da decisão do STF apenas se aplica para os casos de ações que ainda não haviam sido ajuizadas antes da referida decisão. Isso porque com o ajuizamento de ações antes da decisão do STF a prescrição terá sido interrompida, não havendo como se admitir a sua contagem quando presente o efeito interruptivo do prazo prescricional.

Como a parte reclamante alega que o vínculo de emprego iniciou em 09/03/1987 e a presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 12/11/2015, não há que se falar em ocorrência de prescrição trintenária ao caso concerto.

SENTENÇA PROFERIDA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO:

II) FUNDAMENTOS

No processo do trabalho, os embargos de declaração são admissíveis, no prazo de cinco dias, quando houver, na sentença ou no acórdão, omissão e contradição, bem como equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso (art. 897-A da CLT). Admite-se, ainda, a correção de erros materiais de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

Diz-se que a decisão é contraditória, quando apresenta proposições incompatíveis entre si; e omissa, quando não se manifesta sobre pedido, argumentos relevantes para solução da lide ou questões de ordem pública, apreciáveis de ofício.

No caso, a parte embargante quanto ao primeiro ponto alegou que a sentença impugnada seria omissa, quanto ao pedido de pagamento de diferenças de FGTS.

Reconhece-se a omissão. No caso, a parte reclamada desincumbiu-se parcialmente de seu ônus, através do extrato de Id 7ecaea7.

Dessa forma, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar a parte reclamada na obrigação de depositar o FGTS de todo o pacto laboral, (Súmula 305 do TST), observada a remuneração percebida (art. 26 da Lei nº 8.036/1990), abatendo-se do valor a quantia existente no ID 7ecaea7, até a data do ajuizamento da ação.

Ressalto, ainda, que, em razão da modalidade da continuidade do contrato de trabalho, o reclamante não tem direito ao saque do FGTS.

Quanto ao segundo ponto, requer o embargante que seja sanada contradição observada em relação a prescrição a ser aplicada em relação ao pedido de diferenças de FGTS devidas durante a vigência contratual, no caso concreto, se trintenária ou quinquenal.

Tendo em vista que as diferenças do FGTS dizem respeito à condenação como parcela principal, e como parte reclamante alega que o vínculo de emprego iniciou em 09/03/1987 e a presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 12/11/2015, não há que se falar em prescrição trintenária, como explicado no tópico da prejudicial de mérito.

Assim, preliminarmente e de ofício, não conheço das razões recursais envolvendo o tema prescrição do FGTS, por falta de interesse.

MÉRITO

Enquadramento sindical

A Reclamante sustenta que as Normas Coletivas a ela aplicáveis são aquelas firmadas pelo SINPRO-PE, e que entendimento diverso implica violação ao disposto nos artigos 511, §§ 1.º e 2.º, 577 e 581, § 2.º, da CLT, haja vista atuar no ramo da educação. Discorre a respeito da proibição constitucional, de criação de mais de uma organização sindical representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial. Considerando a existência de um único sindicato da categoria dos professores na base territorial de Pernambuco, no caso, o SINPRO-PE, reputa a ela Reclamante se aplicam as normas por este celebradas, até porque mais benéficas.

Não lhe assiste razão, porém.

Na Inicial, a Reclamante disse ter sido admitida em 09/03/1987, para exercer a função de professora "de português", postulando, o pagamento de verbas trabalhistas com base nas CCTs juntadas com essa peça processual.

A Reclamada, por sua vez, apresentou Defesa, argumentando não se aplicarem à Reclamante as Normas Coletivas firmadas pelo SINPRO - Sindicato dos Estabelecimento de Ensino no Estado de Pernambuco que, em sua cláusula segunda, estabelece serem abrangidos pelas respectivas CCTs, todos os professores do ensino primário e secundário de Pernambuco. Salientou tratar-se de uma Associação sem fins lucrativos que apoia seus associados e dependentes, ofertando-lhes cursos preparatórios para vestibulares. Disse que são os chamados cursos livres, sem obrigatoriedade por parte do Estado, não fazendo parte do chamado ensino fundamental ou regular. Sustentou que a Autora encontra-se vinculada ao SENALBA - Sindicato dos Empregados em Entidades Culturais, Recreativas e de Assistência Social, de Orientação e Formação Profissional, e não ao SINPRO-PE.

A controvérsia foi decidida no primeiro grau mediante os seguintes fundamentos:

ENQUADRAMENTO SINDICAL

A parte reclamante pleiteou direitos previstos nas Convenções Coletivas de Trabalho firmadas pelo SINPRO - Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino no Estado de Pernambuco.

Em defesa, a parte reclamada defendeu a aplicabilidade das normas coletivas do SENALBA - SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ENTIDADES CULTURAIS, RECREATIVAS E DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, DE ORIENTAÇÃO E FORMAÇÃO PROFISIONAL.

A prova testemunhal trazida pelas partes reclamante e reclamada indicam que as aulas ministradas pela parte reclamante estão inseridas na categoria de curso livres. Nessa modalidade de aprendizado, inexiste obrigatoriedade de formação profissional do docente, que exerce papel de orientador de conteúdo.

Também ficou comprovado que os cursos eram oferecidos como preparatório para vestibulares, promovidos por associação sem fins lucrativos (ID 5c46d93 - Pág. 1). Os alunos já devem cursar a 8º série, o que indica o caráter complementar das atividades ali exercidas, sem constituir grade curricular de escola profissional.

Entendo, portanto, que não se pode aplicar àqueles que ministram cursos livres as Convenções Coletivas dos professores, por se tratar de categoria profissional diferenciada (artigo 511, parágrafo 3º da CLT). Não se pode igualmente enquadrar a situação como realidade fática do exercício profissional do magistério, já que os cursos não compunham a grade escolar de instituição formalmente constituída para atuação no setor privado do mercado de ensino, mas sim como entidade de assistência social, sem fins lucrativos.

Por conseguinte, entendo que se aplicam ao caso concreto as normas coletivas do SENALBA - SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ENTIDADES CULTURAIS, RECREATIVAS E DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, DE ORIENTAÇÃO E FORMAÇÃO PROFISIONAL.

Nada a reformar.

O fato de a Reclamante ter desempenhado a função de professora na Reclamada não autoriza a condenação desta ao pagamento de direitos previstos em negociação coletiva da qual não participou.

O instituto da negociação coletiva repousa em critérios de autonomia da vontade sindical, na livre disposição pelos entes coletivos de regras que são por eles estabelecidos e que devem ser cumpridas.

Não tendo a Ré participado, sequer por seu Sindicato, dessas negociações, não está obrigado a cumprir as cláusulas constantes do instrumento normativo que lhe é estranho.

O enquadramento sindical é dado, em regra, pela atividade preponderante da empresa, à exceção do preceituado no artigo 511, § 3.º, da CLT, que destaca as categorias profissionais diferenciadas.

Assim, não há fundamento jurídico a sustentar a pretensão do Reclamante, no sentido de obter vantagens previstas em norma coletiva do Sindicato dos Professores do Estado de Pernambuco, ainda que executasse tarefas típicas desse ramo de atividade, tendo em vista a eficácia restrita dos acordos e convenções coletivas de trabalho, em face do que estabelece o artigo 611, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Não se enquadrando a Associação reclamada na categoria econômica dos Estabelecimentos de Ensino do Estado de Pernambuco não está submetida nem obrigada a cumprir as cláusulas da convenção coletiva desse segmento profissional.

Destaque-se que o Direito Coletivo do Trabalho tem como pressuposto a limitação dos seus instrumentos, quer no plano pessoal, quer no espacial, quer ainda, no temporal. Ao lado dos seus limites geográficos (base territorial de atuação sindical) e temporal (tempo de vigência), os instrumentos coletivos têm uma eficácia pessoal restrita, aplicando-se seu comando normativo apenas aos sujeitos que os celebraram e, no caso de ajuste intersindical, aos trabalhadores e empregadores inseridos no campo de representação das entidades subscritoras, pouco importando tratar-se de empregado enquadrado em categoria diferenciada.

Nesta linha, há expressa previsão da jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, tal como consta da Súmula n. 374, do C. Tribunal Superior do Trabalho:

SUM-374 - NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 55 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. (ex-OJ nº 55 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)

Nego provimento.

Honorários advocatícios sindicais

Com efeito, se o sindicato a que pertence a Reclamante é diverso daquele que lhe presta assistência judiciária, não são devidos os honorários assistenciais de que trata o artigo 14 da Lei n. 5.584/70.

Assim, é de ser mantida intocada a Sentença proferida nestes termos, no particular:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Tratando-se de ação fundada na relação de emprego, incabível o pedido de honorários advocatícios por sucumbência na Justiça do Trabalho, porque não preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei n° 5.584/70: benefício da justiça gratuita e assistência por sindicato da categoria, já que deveria ser representada por sindicato diverso (Súmulas 219 e 329 do TST e OJ 305 da SBDI-I do TST).

Nego provimento.

Repouso semanal remunerado

A Demandante insiste na sua condição de professora para postular o reconhecimento de que faz jus ao recebimento dos descansos semanais remunerados com acréscimo de 1/6, no curso da contratualidade.

Não merece guarida a pretensão recursal.

Analisando os Demonstrativos de Pagamento de Salário trazidos aos autos, verifica-se que a Reclamante recebia salário fixo mensal (vide fls. 418/422, por exemplo), e não à base de hora aula efetivamente trabalhada, remuneração essa última, aliás, que pode variar e até mesmo diminuir no mês em função do número de aulas ministradas.

Desse modo, não são aplicáveis à Trabalhadora o comando do artigo 320 da CLT e nem a diretriz da Súmula n. 351 do .C. TST. É que, tal como registrado na Sentença, recebendo salário base fixo mensal, nele já está contemplada a remuneração dos descansos semanais remunerados (art. 7.º, § 2.º, da Lei n. 605/49).

Corrobora esse entendimento, a jurisprudência da mais alta Corte trabalhista:

RECURSO DE REVISTA - PROFESSOR - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - REMUNERAÇÃO MENSAL SEM VINCULAÇÃO COM HORA-AULA - MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA nº 126 DO TST. A Súmula nº 351 do TST assegura ao professor que recebe salário mensal à base de hora-aula o direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fim o mês de quatro semanas e meia. Consoante quadro fático delineado no acórdão regional, o contrato de trabalho celebrado entre as partes previa o pagamento de salário fixo mensal à reclamante. Ora, a Súmula nº 351 do TST versa situação diversa: salário à base de hora-aula. Logo, se a reclamante recebia salário mensal e, não, com base em hora-aula, não se cogita em contrariedade ao mencionado verbete sumular, por ser incidente apenas para os professores que recebem salário mensal variável, conforme a quantidade de horas-aula. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - CÁLCULO. A Súmula nº 172 do TST preconiza que as horas extraordinárias habitualmente prestadas deverão ser computadas no cálculo do descanso semanal remunerado. O fato de o empregado ser mensalista é irrelevante para fins de incidência do reflexo, pois o salário mensal abrange, somente, o descanso semanal sobre as horas normais de trabalho. Recurso de revista conhecido e provido (RR - 705-43.2011.5.15.0010. Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Data de Julgamento: 04/05/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/05/2016).

(Sem grifos no original)

Com essas considerações, nego provimento.

Lesões a dispositivos da ordem jurídica

Esclareço, finalmente, que a Decisão não viola qualquer dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos pelo Recorrente, sem necessidade de menção expressa a cada um deles, a teor da Orientação Jurisprudencial n. 118, da SDBI-1, do C. TST.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, preliminarmente e de ofício, não conheço das razões recursais envolvendo o tema prescrição do FGTS, por falta de interesse. No mérito, nego provimento ao Recurso Ordinário.

ACORDAM os Integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, preliminarmente e de ofício, não conhecer das razões recursais envolvendo o tema prescrição do FGTS, por falta de interesse. No mérito, negar provimento ao Recurso Ordinário.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que na 37ª Sessão Ordinária realizada no décimo primeiro dia do mês de outubro do ano de 2017, sob a Presidência da Excelentíssima Senhora Desembargadora do Trabalho ENEIDA MELO CORREIA DE ARAÚJO, com a presença dos Excelentíssimos Senhores Desembargador PAULO ALCÂNTARA e Juiz MILTON GOUVEIA, bem como do representante do Ministério Público do Trabalho, Procurador PEDRO LUIZ GONÇALVES SERAFIM DA SILVA, foi julgado o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

Certifico e dou fé.

Lucas Correia de Andrade

Assistente-Secretário da 2ª Turma

ENEIDA MELO CORREIA DE ARAÚJO

Desembargadora Relatora                                                                                     ME/EM