PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO

 

PROC. TRT nº 0000956-83.2015.5.06.0103 (RO)

Órgão Julgador : Quarta Turma

Relatora : Desembargadora Nise Pedroso Lins de Sousa

Recorrentes : IRANILDO SEVERINO DA SILVA E RÁDIO OLINDA PERNAMBUCO LTDA. - EPP

Recorridos : OS MESMOS

Advogados : Lara Michelle Cardoso Lima e Henrique Caminha Loureiro Borges

Procedência : 3ª Vara do Trabalho de Olinda - PE

EMENTA

RECURSO DA RECLAMADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS. PATROCÍNIO PARTICULAR. No Processo do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência. Necessário se faz esteja o obreiro assistido por sindicato de classe (o que não aconteceu), bem como preenchidos os demais requisitos do art. 14, da Lei n° 5584/70 (inteligência das Súmulas 219 e 329 do TST). No mais, as divergências sobre o cabimento do pedido de honorários advocatícios nas lides decorrentes da relação de emprego, hipótese dos autos, encontram-se definitivamente sepultadas a partir do pronunciamento manifestado na Súmula nº 633 do Supremo Tribunal Federal. Desta forma, dá-se provimento ao apelo, neste ponto, para excluir do condeno a verba honorária. Recurso provido nesse ponto.

RELATÓRIO

Vistos etc.

Cuida-se de recursos ordinários interpostos por IRANILDO SEVERINO DA SILVA e RÁDIO OLINDA PERNAMBUCO LTDA. - EPP, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara do Trabalho de Olinda (id. d81f1ab), que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista em epígrafe, ajuizada pelo primeiro recorrente em face da segunda.

Embargos declaratórios pela demandada (id. f08803e) e pelo autor (id. 63343c4), ambos parcialmente acolhidos, conforme sentença de id. 886c5cb.

Nas razões de id. bc5681f, o reclamante alega que os valores constantes em seu TRCT são inferiores aos que lhe eram devidos em relação ao saldo salário, aviso prévio, 13º salário e férias proporcionais+1/3, pelo que requer a condenação da demandada ao pagamento das respectivas diferenças. Insurge-se, também, contra o indeferimento das penalidades disciplinadas nos artigos 467 e 477 da CLT. Pede provimento.

A demandada, por sua vez, por meio das razões recursais de id. 4bd7e7f, insurge-se contra a sentença no ponto em que reconheceu que o início do liame laboral objeto da lide se deu em junho de 2010 e não na data constante em seus registros funcionais (01/02/2011). Aduz que anteriormente à data da assinatura da sua CTPS o reclamante apenas lhe prestou serviços de maneira eventual, não se encontrando presentes em relação a tal interregno os requisitos disciplinados no artigo 3º da CLT. Inconforma-se, também, com a sua condenação ao pagamento de indenização relativa às despesas do autor com combustível. Aduz, em seguida, que o demandante laborava externamente, pelo que não estava sujeito a controle da sua jornada de trabalho, destacando que eventuais horas extras foram adimplidas. Inconforma-se, também, contra a sua condenação ao pagamento de auxílio-creche, multa convencional e honorários advocatícios. Pede provimento.

Contrarrazões pelo reclamante e demandada por meio das peças processuais de ids. de8fd87 e bb531df.

A espécie não exige intervenção do Ministério Público do Trabalho (art. 50, do Regimento Interno desta Corte).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Por questão de técnica processual, apreciarei inicialmente o recurso da reclamada.

DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

Da data de início do vínculo de emprego.

Aduziu o demandante na exordial que, não obstante conste nos seus registros funcionais como data de admissão o dia 01/02/2011, o vínculo laboral objeto da lide se iniciou em junho de 2010.

A reclamada, por sua vez, negou a existência do alegado labor clandestino, defendendo que anteriormente a 01/02/2011 o autor apenas lhe prestava serviços de maneira eventual.

Pois bem.

Tendo em vista o reconhecimento pela própria demandada de que o autor lhe prestou serviços antes da sua admissão formal, a esta incumbia o ônus processual de comprovar o alegado fato impeditivo ao reconhecimento da apontada relação de emprego a partir da data informada na exordial (art. 373, II do CPC), do qual não se desvencilhou.

Ao contrário, a prova testemunhal foi clara no sentido de que o vínculo de emprego do reclamante, de fato, se iniciou antes de 01/02/2011 (data constante na sua carteira de trabalho).

É que a primeira testemunha indicada pelo obreiro declarou que "não lembra o dia em que o reclamante foi admitido na reclamada, mas sabe informar que foi no ano de 2010". (id. df3613b)

De igual forma, inclusive confirmando a data de ingresso informada na exordial, a segunda testemunha indicada pelo autor (Sr. Ivelto Dias Lopes) expressamente declarou "que o reclamante ingressou na reclamada no mesmo ano do depoente, ou seja, em junho de 2010".

A testemunha da demandada, por sua vez, não fez qualquer referência à data de admissão do autor, não confirmando, outrossim, a tese empresarial de que antes de 01/02/2011 o obreiro apenas lhe prestava serviços eventuais.

Correta a sentença, pois ao reconhecer que o obreiro foi admitido em 01/06/2010 e, por consequência, determinar à retificação da sua CTPS quanto à data de ingresso, bem como condenar a reclamada ao pagamento dos reflexos do período clandestino nas férias mais 1/3, no décimo terceiro salário e no FGTS+40%.

Improvejo.

Dos pedidos relacionados à jornada de trabalho.

Rebela-se a reclamada contra a sua condenação ao pagamento de horas extras, inclusive relativas ao intervalo intrajornada.

De logo, impende destacar que, diferentemente do que alegado pela empregadora, não há que se falar em impossibilidade de controle da jornada de trabalho do obreiro, até porque, conforme restou comprovado, suas atividades laborais eram em parte realizadas internamente - como comentarista esportivo e produtor.

Certo, outrossim, que mesmo no desenvolvimento das suas tarefas externas o obreiro não possuía livre disposição do seu horário, vez que tinha que cobrir eventos esportivos específicos, que lhe eram designados pela demandada, cabendo destacar, inclusive, que conforme declarado pela segunda testemunha ouvida nos autos "não havia a mínima possibilidade de o empregado não ir trabalhar, salvo no dia de sua folga".

Ressalte-se, ainda, que em alguns contracheques constam o pagamento de horas extras em favor do demandante, o que também deixa claro a inaplicabilidade, in casu, da exceção disciplinada no art. 62, I, da CLT.

Destarte, inclusive considerando que não foram colacionados os cartões de ponto do demandante, bem como que, conforme restou comprovado pela prova testemunhal, ele extrapolava sua jornada legal de labor, inclusive sem o regular gozo de intervalo intrajornada e trabalhando em domingos (sem uma folga nesse dia a cada sete semanas, conforme disciplinado nas normas coletivas) e feriados, correta a sentença ao deferir as buscadas horas extras e reflexos, nos termos ali dispostos, inclusive autorizando a dedução dos valores pagos a idêntico título.

Apelo improvido quanto à matéria.

Do auxílio combustível.

Da análise dos autos, observa-se que restou incontroverso que o reclamante utilizava seu automóvel particular para deslocamento a serviço da demandada, inclusive nas viagens a trabalho para outras cidades.

Incumbia à empregadora, pois, comprovar o ressarcimento dos valores gastos pelo autor para tal fim.

É que, em face do princípio da alteridade, o risco do empreendimento é da empresa, não podendo ser transferido ao trabalhador.

Do supra referido encargo probatório, contudo, a demandada não se desvencilhou, vez que não apresentou qualquer prova em seu favor a respeito da matéria.

Incólume a sentença, portanto, ao deferir o ressarcimento por despesas com combustível, corretamente arbitrado no valor mensal de R$500,00.

O julgado merece correção, porém, no ponto em que determinou a dedução apenas do importe de R$480,00 confessadamente recebido pelo demandante a idêntico título em junho de 2014, vez que ele também declarou ter recebido no mês seguinte a quantia de R$ 240,00.

Assim, provejo em parte o recurso nesse ponto, para determinar que quando da apuração dos valores devidos a título de ressarcimento por combustível, seja deduzida não apenas a quantia de R$ 480,00 recebida pelo reclamante em junho de 2014, como também o valor de R$ 240,00 que confessadamente lhe foi pago no mês seguinte.

Do auxílio-creche.

Alegou o obreiro em sua exordial que apenas a partir de novembro de 2013 a reclamada passou a lhe pagar o auxílio-creche a que ele fazia jus, conforme normas coletivas aplicáveis. Pugnou, assim, pelo deferimento de indenização correspondente ao período contratual anterior à referida data.

Pois bem.

Nos termos das convenções coletivas aplicáveis, fazem jus à parcela em análise (auxílio-creche), os empregados que possuem filhos menores de cinco anos, devendo o pagamento ser realizado a partir da apresentação à empregadora da certidão de nascimento.

Incumbia ao reclamante, portanto, comprovar que anteriormente à data em que passou a receber esse benefício (novembro de 2013) preenchia os requisitos previstos nas normas coletivas para o seu recebimento, ônus do qual não se desvencilhou.

Provejo, pois, o recurso nesse ponto, para excluir do condeno a verba em análise.

Da multa convencional.

Ante o descumprimento de obrigações de fazer disciplinadas nas cláusulas convencionais, tal como a que trata da escala de folga aos domingos, correta a condenação empresarial ao pagamento da multa ajustada, no percentual de 10% sobre o salário mínimo.

O julgado merece reforma, porém, no ponto em que deferiu essa penalidade de maneira mensal e por cada infração convencional, vez que em desacordo com o que estabelecido nas aludidas CCTs, que assim dispõem em sua cláusula trigésima oitava, in verbis:

"A inobservância do ajustado nesta Convenção, nas obrigações de fazer, acarretará multa de 10% (dez por centro) do Salário Mínimo, para o infrator."

Provejo em parte o apelo, portanto, para limitar a condenação nesse ponto a uma multa por convenção coletiva em vigor ao longo do contrato de trabalho.

Dos honorários advocatícios.

No Processo do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência. Necessário se faz esteja o obreiro assistido por sindicato de classe (o que não aconteceu), bem como preenchidos os demais requisitos do art. 14, da Lei n° 5584/70 (inteligência das Súmulas 219 e 329 do TST).

No mais, as divergências sobre o cabimento do pedido de honorários advocatícios, nas lides decorrentes da relação de emprego, hipótese dos autos, encontram-se definitivamente soterradas, a partir do pronunciamento sedimentado na Súmula nº 633 do Supremo Tribunal Federal, a seguir transcrito: "é incabível a condenação em verba honorária nos recursos extraordinários interpostos em processo trabalhista, exceto nas hipóteses previstas na lei 5.584/70."

Provejo, pois, o recurso nesse ponto, para excluir do condeno os honorários advocatícios.

DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

Do alegado pagamento a menor dos haveres rescisórios.

De logo, impende destacar que já houve o deferimento no julgado de origem das diferenças, sobre as verbas rescisórias, das parcelas deferidas no condeno, inclusive no tocante ao reconhecido labor clandestino.

No que se refere, por sua vez, aos haveres resilitórios relativos ao período constante nos assentamentos funcionais do autor, não se observa o alegado pagamento a menor. É que não obstante o reclamante tenha sido cientificado da sua dispensa em 06/12/2014, o aviso prévio foi trabalhado até janeiro do ano subsequente e devidamente adimplido, sendo certo, ainda, que o décimo terceiro de 2014 foi pago, conforme se constata no recibo de 246c22d - Pág. 4. Houve, de igual maneira o devido pagamento das férias proporcionais, mais um terço e do saldo salário, conforme TRCT adunado.

Apelo improvido, pois, quanto à matéria.

Da multa do art. 467 da CLT.

Estabelece o art. 467, caput, da CLT que, em caso de controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador fica obrigado a pagar ao funcionário a parte incontroversa dessas verbas, até a data do comparecimento à Justiça do Trabalho, sob pena de não o fazendo, pagá-la acrescida de 50%.

In casu, porém, todas as verbas postuladas na inicial foram contestadas, tendo sido instalada, portanto, a controvérsia, o que afasta a aplicabilidade da penalidade em apreço.

Improvejo.

Da multa do art. 477 da CLT.

A penalidade do art. 477, § 8º, da CLT somente é devida quando o empregador não proceder ao pagamento das verbas rescisórias no prazo previsto no parágrafo sexto do mesmo dispositivo legal.

No caso dos presentes autos, o término do aviso prévio trabalhado do reclamante se deu em 05/01/2015, tendo a reclamada efetuado o pagamento das verbas rescisórias em 06/01/2015 (Id. 2a38656 - páginas 1 e 2), ou seja, dentro do prazo previsto no art. 477, § 6º, alínea "a", da CLT.

Por outro lado, a multa em foco não é devida quando for reconhecida, judicialmente, a existência de diferenças de verbas rescisórias, nem pelo pagamento incorreto destas, porquanto se trata de norma que impõe penalidade pecuniária, o que exige a sua interpretação restritiva. Essa tese jurídica, inclusive, prevaleceu quando do julgamento do IUJ nº 0000124-68.2015.5.06.0000 deste Regional.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do reclamante e provejo em parte o apelo empresarial, para: a) determinar que quando da apuração dos valores devidos a título de ressarcimento por combustível, sejam deduzidas tanto a quantia de R$ 480,00 recebida pelo reclamante em junho de 2014, como o valor de R$ 240,00 que confessadamente lhe foi pago no mês seguinte; b) excluir a condenação relativa ao auxílio-creche; c) limitar a condenação referente à multa convencional a uma por convenção coletiva em vigor ao longo ao longo do contrato de trabalho e d) excluir os honorários advocatícios. Ao decréscimo condenatório arbitro o valor de R$5.000,00. Custas reduzidas em R$100,00.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Membros da Quarta Turma deste Regional, por unanimidade, negar provimento ao recurso do reclamante e prover em parte o apelo empresarial, para: a) determinar que quando da apuração dos valores devidos a título de ressarcimento por combustível, sejam deduzidas tanto a quantia de R$ 480,00 recebida pelo reclamante em junho de 2014, como o valor de R$ 240,00 que confessadamente lhe foi pago no mês seguinte; b) excluir a condenação relativa ao auxílio-creche; c) limitar a condenação referente à multa convencional a uma por convenção coletiva em vigor ao longo ao longo do contrato de trabalho e d) excluir os honorários advocatícios. Ao decréscimo condenatório arbitra-se o valor de R$5.000,00. Custas reduzidas em R$100,00.

 

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

 

Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, sob a presidência da Exmª. Srª. Desembargadora GISANE BARBOSA DE ARAÚJO, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pela Exmª. Srª. Procuradora Elizabeth Veiga Chaves, e dos Exmºs. Srs. Desembargadores Nise Pedroso Lins de Sousa (Relatora) e José Luciano Alexo da Silva, foi julgado o processo em epígrafe nos termos do dispositivo supramencionado.

 

Certifico e dou fé.

 

Sala de Sessões, 05 de outubro de 2017.

 

Paulo César Martins Rabelo

   Secretário da 4ª Turma