PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO

PROC. N.º TRT- 0000675-96.2016.5.06.0102 (RO).

Órgão Julgador : TERCEIRA TURMA.

Relatora            : DESEMBARGADORA MARIA DAS GRAÇAS DE ARRUDA FRANÇA.

Recorrente        : SAMUEL NOVAIS DE OLIVEIRA.

                            BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA.

Recorrido          : OS MESMOS.

Advogados        : CARLOS HUMBERTO RIGUEIRA ALVES.

                            CAMILA CAVALCANTE DE SÁ JACOB.

Procedência     : 2ª VARA DO TRABALHO DE OLINDA.

EMENTA: PRÁTICA DE CHEERS. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. A prática do cheers - grito de guerra - não configura dano moral, em face da ausência do animus de constranger, representando manifestação cultural diversa, uma tentativa da empresa de integrar seus funcionários e motivá-los às vendas, e ao atingimento de metas, sem qualquer comprometimento à dignidade da pessoa humana. Recurso autoral a que se nega provimento.

 

VISTOS ETC.

Cuida-se de recursos ordinários interpostos por SAMUEL NOVAIS DE OLIVEIRA e BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., à decisão proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Olinda, sob o ID 4bf28f4, nos autos desta reclamatória trabalhista ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor do segundo.

 

Através do arrazoado apresentado sob o ID 781096c, o reclamado investe contra a sentença proferida em 1º grau de jurisdição, suscitando a aplicação da prescrição total do direito de ação dos pleitos atinentes à circular VPRH-0006/2001, revogada pela circular aprovada em 23/09/2005. Acrescenta que no momento do desligamento da recorrida, a referida circular já havia sido desativada, e que o autor apenas possuía expectativa de direito.

O reclamante, com as razões dispostas no ID 91aa622, requer os benefícios da Justiça gratuita e, no mérito, insurge-se contra o indeferimento do seu pleito de reintegração, aduzindo que o MM. Juízo de origem, ao interpretar a norma denominada "política de orientação para melhoria", decidiu que esta não seria de natureza obrigatória, pontuando que a norma ainda permanece vigente na data do seu desligamento. Cita a Súmula 72, do E. TRT da 4ª Região. Diz que o documento sob o ID 60c5245 não deixa dúvida de que o recorrente deveria ser submetido à referida política. Insiste, na sequência, no pleito de horas extras, argumentando que a decisão hostilizada validou os controles de frequência, ao fundamento de que a falta de assinatura do empregado não os torna imprestáveis como prova, insurgindo-se ainda contra o não reconhecimento do acúmulo de função. Propugna pelas diferenças de comissões e premiações sobre metas de vendas, insistindo na pretensão à indenização por danos morais, em razão do grito "cheers".

Contrarrazões pelo reclamante apresentadas sob o ID 501ffc0. As do reclamado acham-se sob o ID 2076fc6.

Desnecessário parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

VOTO:

Admissibilidade

Os recursos são tempestivos. Advogados habilitados nos autos (ID 6623f1c E 3580fda). Preparo demonstrado. Presentes os demais pressupostos de admissibilidade recursais, deles se conhece juntamente com as contrarrazões apresentadas a tempo e modo regulares.

Mérito

RECURSO DO RECLAMADO

Da prescrição total Das verbas asseguradas pela circular VPRH-0006/2001

Suscita o reclamado a aplicação da prescrição total do direito de ação dos pleitos atinentes à circular VPRH-0006/2001, revogada pela circular aprovada em 23/09/2005. Acrescenta que no momento do desligamento do recorrido, a referida circular já havia sido desativada, e que o autor apenas possuía expectativa de direito.

Na inicial, o reclamante postula verbas previstas em norma interna VPRH 006/2001, aduzindo que o direito nela previsto incorporou-se ao contrato de trabalho, nos termos do art. 468 da CLT c/c o art. 6, § 2º da LICC, invocando o disposto na Súmula n. 51, do TST.

A MM. Magistrada a quo, apreciando o conjunto probatório, deferiu a pretensão autoral sob o seguinte fundamento:

Da prescrição em relação às pretensões baseadas na circular VPRH-006/2001

(...)

O reclamante postula indenizações compensatórias previstas em norma interna (VPRH 006/2001) fundamentando suas pretensões na ideia de que o direito previsto em tal instrumento, aderiu-se ao contrato de trabalho obreiro, nos exatos termos do art. 468 da CLT c/c o art. 6, § 2º da LICC e, ainda, a súmula n. 51 do Colendo TST.

Suscita a ré, por outro lado, a aplicação da prescrição total do direito de ação do reclamante em relação aos pleitos atinentes à circular VPRH-006/2001, expressamente revogada mediante circular aprovada em 23/09/2005, com esteio no artigo 7º, XXIX da CF, c/c o art. 11, I da CLT e na Súmula 294 do TST.

É importante mencionar que o E. TRT 6ª Região tem oscilado o entendimento sobre o alcance do tema.

Filiando-me à corrente jurisprudencial majoritária, que entende afastada a prescrição, peço vênia para a transcrição de trecho do acórdão da lavra do Des. EDUARDO PUGLIESI, nos autos do processo Nº TRT 0001578-66.2014.5.06.0017 (RO), Data de Julgamento: 29/11/2016:

"Da prescrição

Renova o reclamado a incidência das prescrições quinquenal e bienal total do direito de ação do autor quanto aos pleitos formulados com base na circular interna denominada VPRH - 006/2001, ao argumento de que essa norma teria sido expressamente revogada em 23/09/2005, de modo que o reclamante deveria ter ajuizado esta reclamatória até 25/09/2007, porém somente o fez em 2014. Fundamenta sua argumentação nos artigos 7º, XXIX, da Constituição Federal, e 11, da CLT, bem como na Súmula nº 294 do TST.

Razão não lhe assiste.

Primeiramente, refira-se que a prescrição total bienal, ao contrário do que entende o demandado, somente é aplicável após o limite de dois anos contados da extinção do contrato de trabalho, o que foi plenamente observado, conforme o artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, de sorte que a diretriz fixada na Súmula nº 294 do TST não tem o alcance que pretende lhe dar.

Por outro lado, a prescrição total pode ser bienal ou quinquenal, sendo que a primeira, em face da norma constitucional acima referida, não tem incidência na constância do contrato detrabalho, tendo em vista que - repita-se - somente começa a transcorrer após o término do pacto laboral.

Desse modo, se a ação trabalhista tiver sido proposta dentro do biênio de que trata o citado artigo 7º, XXIX, da Carta Magna, a prescrição aplicável será sempre a quinquenal, a qual poderá ser total, quando atingir integralmente a pretensão, ou parcial, na hipótese de resguardar as parcelas relativas ao período anterior aos cinco anos contados retroativamente da data do ajuizamento da demanda.

Assim, a alteração contratual que envolva prestações sucessivas, se lesiva, deverá ser objeto de ação própria, ajuizável no prazo prescricional de cinco anos a partir da ocorrência do fato, à exceção dos casos em que o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei, nos termos da Súmula nº 294 do TST.

Na hipótese dos autos, a citada circular VPRH nº 006/2001 destinava-se a tratar de questões concernentes ao desligamento de empregados, não cuidando, portanto, de prestações sucessivas sendo certo, ainda, que eventuais lesões sofridas pelo demandante em razão do descumprimento das condições nela estabelecidas apenas se concretizariam quando da extinção do contrato de trabalho.

Por conseguinte, a despeito de essa circular haver sido revogada em 23.09.2005, não poderia o autor, naquela ocasião, ter certeza de que suas diretrizes não seriam observadas quando da rescisão futura do vínculo empregatício, sobretudo considerando que as alterações prejudiciais de cláusulas regulamentares apenas atingem os novos contratados, conforme a Súmula nº 51, I, do TST, de seguinte teor:

"Norma Regulamentadora. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT.

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento".

Dessa forma, não há que se falar em prescrição total no presente caso, mas tão somente a quinquenal parcial, cuja observância já foi determinada pelo juízo de origem.

Arguição rejeitada." (grifo do juízo)

E no caso dos autos, considerando que a norma interna que garantia o direito ao percebimento de indenização compensatória quando da dispensa imotivada, somente poderia ser exigida no momento do desenlace contratual, só poderia ser exigido quando do seu desligamento.

Por tais fundamentos, afasta-se a questão prejudicial de mérito.

A decisão não comporta reforma, no aspecto.

Nos termos do art. 468 da CLT:

"Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança."

Sobre o tema, foi editada a Súmula 51 do C. TST, que prevê:

NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)

Deste modo, fica claro que, ao editar a circular VPRH 006/2001, a reclamada inseriu novas cláusulas no contrato de trabalho do reclamante, garantindo-lhe os novos direitos, por lhe serem mais benéficos. A revogação da portaria em questão só atingiu os trabalhadores admitidos após a revogação, não modificando o contrato de trabalho do reclamante, fazendo ele, pois, jus aos direitos antes concedidos.

Diante das considerações tecidas  nega-se provimento ao recurso, no item.

RECURSO DO RECLAMANTE

Da  reintegração

Postula o reclamante pela reforma da sentença pelo não deferimento do pedido de reintegração ao emprego. Diz que o MM. Juízo de origem, ao interpretar a norma denominada "política de orientação para melhoria", decidiu que esta não seria de natureza obrigatória, pontuando que a norma ainda permanece vigente na data do seu desligamento. Cita a Súmula 72, do E. TRT da 4ª Região. Diz que o documento sob o ID 60c5245 não deixa dúvida de que o recorrente deveria ser submetido à referida política. I. Insiste na nulidade da demissão ocorrida em 16/04/2014.

Ao contestar a pretensão autoral, o reclamado alega que a demissão se deu sem justo motivo e que no momento da dispensa inexistia qualquer motivo que o impedisse de exercer o seu direito potestativo. Rechaça a aplicação da Súmula 51, do TST.

O MM juízo "a quo" analisou com minudência a questão, pelo que lhe peço vênia para adotar os seus fundamentos como razões de decidir. Verbis:

Pois bem.

Observando o documento "Política de Orientação para Melhoria" observo que este não se constitui em regulamento interno acerca do procedimento para demissão dos empregados.

Observe-se o que prevê o item 3 do referido documento (ID. 60c5245 - Pág. 1):

"(...) A Política de Orientação para a Melhoria é uma ferramenta gerencial, adotada pelo Wal-Mart Brasil, não se tratando de hipótese de estabilidade ou garantia de emprego. A Política de Orientação para Melhoria poderá ser utilizada, a critério da empresa, quando o retorno ou direcionamento dado ao associado não gerou o resultado esperado pelo líder (...) A aplicação da Política de Orientação para Melhoria não é obrigatória, sendo certo que a faculdade de sua aplicabilidade, será analisada caso a caso e de acordo com a liberalidade do Wallmart Brasil". (Grifo do Juízo)

Desse modo, entende o Juízo que não há qualquer vício no ato do desligamento obreiro e que a norma em que se fundamenta a pretensão não garante estabilidade extralegal ao autor, razão pela qual julgo improcedente o pedido de reintegração e pedidos assessórios.

Acresça-se que a norma em questão tem o claro objetivo de qualificar a gestão e o aprimoramento dos serviços, sem que dela se possa extrair vinculação com a manutenção ou desligamento de empregados, uma vez que estas faculdades decorrem do poder potestativo da empresa.

Em sendo assim, mantém-se indelével a decisão contrariada, negando-se provimento ao recurso autoral, no aspecto.

Dos pleitos vinculados à jornada de trabalho

Insiste o recorrente no pleito de horas extras, alegando ter impugnado os cartões de ponto e comprovado a sua tese por meio de prova testemunhal, reiterando a assertiva de invalidade dos registros de ponto, inclusive no que tange aos intervalos intrajornada.

Na inicial, o reclamante declara que cumpria jornada das 06h00 às 19h00, de segunda a sábado, laborando das 06h00 às 17h00 aos domingos, com apenas 30 minutos de intervalo intrajornada. Afirma ainda que nos dias antecedentes aos períodos festivos, o intervalo entre os turnos não ultrapassava as 9 horas, e que não lhe era concedido o intervalo previsto no art. 384, da CLT.

O reclamado refuta as alegações autorais, alegando que os horários cumpridos pelo autor sofreu variações diversas, sempre subordinado a 44 horas semanais, usufruindo do repouso semanal remunerado, bem como que praticava o banco de horas, firmado com o sindicato profissional do reclamante.

Debruçando-se sobre a questão, a D. Autoridade sentenciante entendeu pela validade dos controles de ponto, destacando:

(...)

No presente caso, a demandada trouxe aos autos, os controles de frequência do período trabalhado (IDs. d27eb6d e c340b1c), os quais foram impugnados pela parte adversa, sob a alegação de não retratarem o real horário de labor, além de serem apócrifos.

Ora, não há que se falar em invalidade dos cartões de ponto por ausência de assinatura, pois este não é um requisito exigido por lei. Nesse sentido, assim também entendeu a 7ª turma do TRT2 e a 4ª turma do TRT1, in verbis:

CARTÃO DE PONTO. ASSINATURA. DESNECESSIDADE. A ausência de assinatura nos cartões de ponto não os invalida, eis que o art. 74 consolidado nada exige neste sentido. (TRT-2 - RO: 00001334620135020312 SP 00001334620135020312 A28, Relator: LUIZ ANTONIO M. VIDIGAL, Data de Julgamento: 18/06/2015, 7ª TURMA, Data de Publicação: 26/06/2015).

HORAS EXTRAORDINÁRIAS - CARTÕES DE PONTO ELETRÔNICO - AUSÊNCIA DE ASSINATURA - Não há qualquer previsão legal para que os controles de horário sejam assinados pelos empregados, sobretudo quando se trata de registro eletrônico. (TRT-1 - RO: 00102486220145010040 RJ, Relator: CESAR MARQUES CARVALHO, Data de Julgamento: 18/08/2015, Quarta Turma, Data de Publicação: 21/08/2015).

A única testemunha ouvida, de forma geral, não convenceu o Juízo acerca da invalidade na marcação biométrica da jornada. No meu sentir, o depoimento prestado não têm o condão de descaracterizar os controles de jornada, porquanto sendo esses digitais, não foi demonstrado qualquer vicio de vontade. A testemunha não demonstrou com firmeza, ter sido compelida pela empresa a bater os pontos em horários pré-determinados.

Em suma, este Juízo resta convencido acerca da validade dos cartões de ponto juntados. Nos períodos em que não constar indicação dos cartões de ponto, deve ser levado em consideração à média vislumbrada.

A teor do inciso XIII do artigo 7º da CF, é condição necessária, para a validade da compensação horária, a previsão em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, o que, em relação ao denominado banco de horas, encontra regulamentação específica, no art. 59, §2º da CLT.

Com efeito, vieram aos fólios, Convenções Coletivas de Trabalho, que prevêem a compensação de horas extras. Contudo, não constam no feito, os elementos que permitam verificar a estrita observância dos critérios mencionados nas Convenções Coletivas, para eficácia da compensação. Verifica-se que o reclamado não trouxe provas concretas, da regular adoção do banco de horas, especificamente, o cumprimento das normas coletivas, que estabelecem critérios, a exemplo da adoção de eficientes mecanismos de controle e fiscalização, pelo trabalhador e seu sindicato; obrigatoriedade de comunicação escrita, ao empregado, e antecedência, mínima, de 72 horas, para gozo de folga compensatória; mínimo de seis horas, para compensação.

Esses motivos, somados aos dados colhidos da instrução processual, respaldam a presente decisão e tornam impertinente, qualquer discussão, acerca da alegada licitude, na adoção e regularidade no emprego do banco de horas, implantado na empresa; sendo certo que, na hipótese, restou evidente, que horas extras eram prestadas de modo habitual, ainda que algumas pudessem ter sido compensadas. Por consequência, não há falar na aplicação da Súmula nº 85 do TST, uma vez que, pelas razões supra, constata-se que o acordo de compensação jamais foi respeitado.

Por todo o exposto, julgo procedente o pedido de horas extras, para condenar a reclamada ao pagamento das horas extraordinárias que ultrapassaram a oitava hora diária e as quarenta e quatro horas semanais, que devem ser pagas com o adicional previsto nas convenções coletivas juntadas aos autos, observados os controles de frequência.

Quanto ao intervalo intrajornada, restou demonstrado, através da prova testemunhal, que os empregados não usufruíam de 01 hora de intervalo intrajornada. Nesse caso, os cartões de ponto juntados não demonstram a realidade fática.

Procedente, assim o pagamento de 1 hora extra por dia de labor, pela supressão parcial do intervalo intrajornada previsto no art. 71 da CLT, tendo em vista que a concessão apenas parcial não atende a finalidade da norma que é a de garantir o direito à desconexão ao trabalho, não havendo enriquecimento ilícito do trabalhador. Nesse sentido, súmula 437, I do TST.

Quanto ao labor em domingos, o art. 1º da Lei n. 605/49 prevê que o descanso semanal remunerado deve ser concedido, preferencialmente aos domingos, mas não exige, expressamente, que coincida necessariamente com os domingos. Em que pese não ser necessária a concessão de descanso nos domingos, verifico que em vários períodos, o autor trabalhou por mais de sete dias sem que a empresa concedesse folga compensatória, pelo que, com fulcro na OJ 410 da SDI-I, julgo procedente o pedido, para condenar a Reclamada ao pagamento em dobro dos dias laborados após o sétimo dia consecutivo de trabalho.

No que se refere à supressão do intervalo interjornada, este Juízo não visualizou descumprimento da norma celetista.

Com relação ao pagamento dos 15 minutos diários de que trata o art. 384 da CLT, ao argumento de que realizava horas extras todos os dias da semana, de segunda a sexta-feira, na medida em que sempre extrapolava a sua jornada normal de trabalho, jamais tendo gozado do referido intervalo. Entendo que nada é devido.

Acerca do tema, o c. TST manifestou-se recentemente no seguinte sentido:

RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT CONCEDIDO A HOMEM. O Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o IIN-RR- 1.540/2005-046-12-00.5, decidiu rejeitar o Incidente de Inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, em face do art. 5.º, I, da Constituição da República, sob o fundamento de que o princípio da isonomia, segundo o qual "os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida de suas desigualdades", possibilita tratamento privilegiado às mulheres, no tocante aos intervalos para descanso. Assim, o homem não faz jus ao intervalo do art. 384 da CLT. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST - RR: 7788220125020255, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 27/05/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/05/2015).

Destarte, compartilha-se do entendimento exposto acima, uma vez que a citada norma visa a efetivação da igualdade material, tendo como escopo a proteção à saúde, segurança e higidez física, considerando as peculiaridades das condições físicas femininas, revelando-se, portanto, como norma de ordem pública e de condição mais benéfica ao trabalhador, tendo sido recepcionada pela Constituição da República de 1988.

Por outro lado, é pelos mesmos fundamentos que se observa que o reclamante não faz jus à aplicação do dispositivo ao seu contrato de trabalho, já que a norma se restringe ao labor exercido pela mulher.

Por tais fundamentos, julga-se improcedente o pedido de pagamento de 15 minutos diários a título de intervalo não fruído, de que trata o art. 384 da CLT.

Para o cômputo das horas extras deve-se observar a evolução salarial do reclamante; a média remuneratória; dobra dos dias laborados após o sétimo dia consecutivo de trabalho; o divisor de 220; os dias efetivamente trabalhados; a dedução dos valores já pagos a idêntico título no período, conforme contracheques juntados; a OJ 394 da SDI-1; a base de cálculo na forma da Súmula 340 do C. TST.

Procedentes reflexos das horas extras, pela habitualidade, apuradas pela média física (súm. 347, do TST), em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário, FGTS com multa de 40% e DSR.

Para questão de liquidação das horas extras, devem-se observar os horários registrados nos controles de frequência.

Deve-se observar, ainda, a evolução salarial, excluindo-se todos os períodos em que o contrato de trabalho esteve suspenso ou interrompido, inclusive períodos de gozo de benefício previdenciário, férias, etc., bem como deduzidas todas as verbas pagas sob idêntico título, desde que comprovadas documentalmente no caderno processual.

O inconformismo do autor não comporta acolhimento.

Como é de comum sabença, nos termos do art. 74, §2º, da CLT, os cartões de ponto são o meio de prova, por excelência, dos horários de labor. Prevalecem, portanto, os registros ali consignados, à míngua de vícios constatáveis in ictu oculi.

No caso concreto, vieram aos autos os espelhos de ponto que foram impugnados pelo demandante sob o argumento de que são apócrifos, bem como não refletem a sua real jornada de trabalho (ID obade48). Assim, era do autor o ônus probatório a teor dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015 e desse encargo não se desincumbiu a contento, pois, como pontuado na decisão hostilizada, a prova oral no aspecto, não teve a robustez necessária para invalidar os registros de frequência.

Observe-se que ao falar sobre o intervalo intrajornada, a testemunha informa  que "o depoente registrava 2 horas de intervalo, mas só usufruía 30 minutos por causa do movimento da loja (...) que o depoente nos dias de menor movimento, segundas e terças-feiras, continuava usufruindo apenas 30 minutos de intervalo" (ID 48c84dd - pág. 2), o que se mostra contraditório, pois em um primeiro momento dá a entender que a redução do intervalo advinha do maior movimento, para logo em seguida declarar que a redução do descanso persistia mesmo naqueles dias de menor movimento.

Urge salientar que os registros de jornada colacionados apresentam apontamentos variáveis, inclusive constando o registro de folgas/domingos. É certo que alguns deles não contém a assinatura do trabalhador, entretanto, a falta de assinatura nos cartões de ponto eletrônicos não é causa de sua invalidação, uma vez que o art. 74, parágrafo 2º, da CLT nada dispõe acerca da necessidade de assinatura. Neste sentido é a jurisprudência do C. TST a respeito.

Confira-se:

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA DO EMPREGADO. A mera falta de assinatura nos cartões de ponto não induz à sua invalidade, por falta de amparo legal, e não dá ensejo à inversão do onus probandi, tendo, assim, presunção de veracidade, que pode ser elidida por prova em contrário, o que não ocorreu no caso dos autos. Precedentes desta c. Corte. Recurso de revista não conhecido." (RR 2463420125010030; 6ª T; Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga; DEJT 13/03/2015)

"RECURSO DE REVISTA. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. VALIDADE. A ausência de assinatura do Reclamante nos cartões de ponto não afasta, por si só, a sua validade como meio de prova, e a sua impugnação não enseja a inversão do ônus da prova para o empregador quanto à jornada de trabalho, cabendo, nesse caso, ao Reclamante provar a invalidade da prova apresentada, bem como a veracidade de suas alegações iniciais. Assim, considerando que a invalidade dos cartões de ponto é o único argumento decisório adotado pelo Regional para deferir o pagamento das horas extras nos moldes pleiteados na inicial, não há como se manter a condenação. Recurso conhecido e provido."(RR 4272820125150068; 4ª T; Maria de Assis Calsing; DEJT 11/03/2015)

Desse modo, impõe-se a manutenção da sentença hostilizada por seus próprios fundamentos, negando-se provimento ao recurso do autor..

Do acúmulo de função

Afirma o autor na peça de exórdio que apesar de exercer a função de vendedor e receber apenas à base de comissões, era diariamente escalado para realizar tarefas estranhas à função. Aduz que se ausentava frequentemente para participar de reuniões de piso, descarregar mercadorias do caminhão de eletro e conferi-las, além de outras, que não lhe rendiam qualquer remuneração.

Refutando as alagações do reclamante, o reclamado rechaça as alegações e afirma que, nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT, o autor se obrigou a exercer tarefas relacionadas com a sua função, esclarecendo ser usual o deslocamento de realização de alguma atribuição no estoque de eletro, o que era realizado por todos os vendedores.

A Douta Magistrada sentenciante, ao apreciar a controvérsia, expôs que:

Entendo que não se cogita de acúmulo de função a determinação do empregador, dentro do exercício de seu poder diretivo ("jus variandi"), no sentido de que o empregado realize, além de suas funções originariamente atribuídas contratualmente, outras que não desnaturem a essência do cargo para o qual foi contratado. A configuração do desvio de função, hábil a ensejar a reparação salarial devida, depende da demonstração cabal do exercício de função superior à contratual, com atribuições novas e carga ocupacional qualitativa e quantitativamente superior à do cargo primitivo, o que não restou comprovado nos autos.

De mais a mais, o empregado coloca sua força de trabalho à disposição do empregador por força do contrato de trabalho durante jornada preestabelecida entre as partes e dentro dos limites previstos em lei.

No curso da jornada de trabalho o empregador pode exigir do empregado que preste os serviços onde for mais conveniente, desde que obviamente não ultrapasse os limites também contratuais da boa-fé e razoabilidade. Ao ultrapassar tais limites desobriga o empregado ao cumprimento da ordem e possibilita o pedido de rescisão contratual justificada. Contudo, não há previsão legal e justificativa para pagar acréscimos remuneratórios para cada atribuição desempenhada no curso da jornada de trabalho que já está sendo remunerada pelo salário previsto no contrato.

Neste caso, salvo se houvesse previsão legal ou contratual para pagamento diferenciado de determinada tarefa, aquelas desenvolvidas dentro do horário de trabalho e compatíveis com a função contratada não geram direito a qualquer acréscimo salarial.

Ademais, não produziu o autor qualquer prova, ônus que lhe incumbia, nos termos do que lhe impunham os artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC, para demonstrar que realizava aquelas tarefas descritas na inicial, não fazendo jus, assim, às diferenças salariais pretendidas.

Indefiro o pedido de diferenças salariais por acúmulo/desvio de função.

Essa conclusão não comporta reforma.

Isso porque, como bem pontuado na sentença, "não se cogita de acúmulo de função a determinação do empregador, dentro do exercício de seu poder diretivo ("jus variandi"), no sentido de que o empregado realize, além de suas funções originariamente atribuídas contratualmente, outras que não desnaturem a essência do cargo para o qual foi contratado".

O simples fato de desempenhar atividades diversas, por si só não caracteriza o acúmulo de funções, se essas atividades forem compatíveis com o cargo ou função que ocupe o trabalhador. Ainda mais no caso, quando respectivos  misteres não exigiam maior dispêndio de energia ou acréscimo de responsabilidade, sendo certo também que não apresentam maior complexidade e ocorriam durante a mesma jornada e no mesmo local de trabalho.

Noutras palavras, o exercício de tarefas diferentes, mas que não exijam maior capacitação técnica ou pessoal do empregado, perfeitamente compatíveis com a sua condição pessoal, não gera direito ao recebimento de diferenças salariais, eis que não configurado o acúmulo de funções.

Em sendo assim, nega-se provimento ao recurso do reclamante, no aspecto.

Das diferenças de comissões e premiações sobre metas de vendas

Na exordial, disse o demandante que conforme o contrato de trabalho teria direito a receber 1,00% sobre o total de vendas normais (que não estivessem em promoção) e 0,50% sobre o total das vendas promocionais, bem como 40,00% sobre o total das comissões calculadas, caso a equipe atingisse as metas estabelecidas. Alega que apenas auferia 0,5% sobre a venda total dos produtos, alegando que do montante das vendas, 80% eram parceladas e que mesmo assim o percentual seria 1,00%.

O Bompreço contestou as alegações autorais, afirmando que apenas contratou o pagamento de comissões de 1% e 0,5%, respectivamente, sobre as vendas realizadas à vista e a prazo, não se obrigando a pagamento de qualquer percentual a título de metas de vendas atingidas individualmente ou em grupo.

Assim, em face da negativa da empresa demandada, o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito à diferença salarial pelo descumprimento da "premiação", era do reclamante, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC.

O MM. Juízo a quo entendeu não haver restado provado o ajuste de comissões da forma narrada pelo autor, pontuando que:

O ajuste contratual entre as partes acerca das condições da obrigação patronal de pagamento de comissões por vendas são fatos constitutivos para o pretenso direito da parte reclamante em receber tal diferença salarial.

Nesse caminho, entendo que o reclamante tem o ônus de provar as condições do ajuste entre as partes acerca da obrigação patronal em pagar as comissões sobre vendas.

Destarte, o ajuste dos percentuais das comissões da forma como sustenta a reclamante carece de prova no presente processo.

Isso porque a prova testemunhal, apesar de não concordar com a política de comissões adotada pela reclamada, não nega que desde o início do contrato essa remuneração foi paga dessa forma, ou seja, sobre as vendas parceladas, o percentual de comissão foi de 0,5%.

Nesse caminho, inexistindo prova de que as comissões sobre vendas de produtos parcelados foi acertado no percentual de 1%, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de pagamento de diferenças de comissões sobre vendas e repercussões.

A decisão não merece reforma, na espécie.

Isso porque. Não há nos autos prova cabal pelo reclamante   quanto à  ocorrência de  contratação das comissões da forma por ele deduzida na inicial, nem  tampouco o percentual de 80% atribuído às vendas promocionais e sobre as quais requer as diferenças.

Relativamente à premiação de 40%, a decisão comporta reforma, por ser do empregador o ônus de comprovar, nos termos do art. 464, da CLT, o que não restou satisfeito nos autos.

Por outro lado, declarou a testemunha do vindicante, única ouvida no processo:

"(...) que o depoente tinha metas; que se o depoente batesse a meta estipulada ele ganhava mais 40% em cima do que recebia; que nos R$ 1.800,00 a que se referiu já estava o percentual do atingimento da meta, pois está considerando uma média anual; que o depoente só conseguiu atingir a meta da empresa em 2 oportunidades no ano, pois as metas eram pesadas; que a situação do reclamante era a mesma do depoente(ID 48c84dd - pág. 2)

Como se vê, o conjunto probatório neste particular corrobora com a tese autoral havendo a prova testemunhal confirmado a instituição das metas de grupo e o correspondente atingimento duas vezes ao ano.

Assim, dá-se parcial provimento ao recurso autoral, para deferir-lhe a desejada comissão no percentual de 40%, pelo atingimento das metas de grupo duas vezes ao ano e, dada a habitualidade, cabem os reflexos nos 13ºs salários, férias em dobro e simples + 1/3, repouso remunerado semanal, e FGTS e verbas rescisórias, conforme postulado no item "n" do petitório.

Da indenização por danos morais

O recorrente persegue a condenação da empresa relativamente ao pagamento de indenização por dano moral, sob o argumento da ocorrência de prática do denominado cheers, cuja participação do recorrente não era espontânea, como restou provado pelo subsídio oral.

O pleito de indenização por danos morais pela prática da atividade conhecida como "cheers" foi indeferido pela I. Julgadora a quo sob os seguintes fundamentos:

Do pedido de dano moral.

Postula o autor, ainda, indenização por danos morais pelo fato de ter sido obrigado pela empresa a participar da denominada dança do CHEERS (grito de guerra) que consistia em reunir os empregados em quatro dias na semana para dançar e cantar, pronunciando um grito de guerra em alta voz e batendo palmas, isto durante o expediente na presença dos clientes. Isto lhe constrangia e gerava um sofrimento que se traduz em verdadeiro dano moral.

Inicialmente cumpre frisar que dano é o prejuízo sofrido por alguém, em consequência da violação de um direito. A teor do disposto no art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, assegura-se indenização por dano moral quando violadas a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. O dano moral, em verdade, atinge bens imateriais quando afeta direitos relacionados à personalidade. É o dano que atinge os sentimentos de alguém, em sua honra, em seu contexto social ou laboral. Costuma-se caracterizar como bens dessa natureza a liberdade, a honra, a reputação, a integridade psíquica, a segurança, a intimidade, a imagem, o nome.

A caracterização do dano moral, contudo, está ligada, geralmente, à ação culposa ou dolosa do agente, à intenção de prejudicar, imputando-se a responsabilidade civil somente quando configurada a hipótese do artigo 927 do novo Código Civil, que assim dispõe, verbis: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Doutra sorte, conforme regra inserta no art. 187 do Código Civil, in verbis:

"Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."

]Nesse viés, a indenização postulada a título de dano moral é devida nos casos em que este seja a causa de sofrimento moral, de ferimento da honra e de injustiça que objetivamente a pessoa experimente em sua situação pessoal e social. No caso telado, conforme circunstanciado, entende-se que não ficou plenamente demonstrada atitude lesiva por parte da reclamada. Por conseguinte, afasta-se o correspondente ressarcimento.

Não convence a prova produzida no sentido de que a participação no cheers ou a atitude do gerente em exigir desculpas do autor para um cliente tenha propiciado o dano moral indicado na peça exordial.

Não procede o inconformismo do autor.

Isto porque, a partir do subsídio oral colhido, não restou comprovada a obrigatoriedade do reclamante quanto à participação na prática conhecida como "cheers,". Aliás, a sua testemunha declarou textualmente:

(...) que o depoente por não trabalhar no turno da manhã e sim no turno do fechamento não era comum de participar do cheers, mas participava pelo menos uma vez no mês; que esse cheers que participava ouvia os resultados numéricos alcançados pela empresa e depois cantava a música da empresa; que essa reunião a tarde era entre funcionários, gerentes e encarregados e era feito no salão de loja; que o cheers tinha um prazo de 10 minutos; que o depoente nunca se negou a participar do cheers; que não presenciou nenhum empregado se negando a participar do cheers e ser prejudicado por causa disso com algum tipo de penalidade; que a encarregada dizia que poderia repreender, mas ela nunca efetivou nenhum tipo de repreensão (...) - ID 48c84dd - pág. 3.

Como bem destacou a MM Magistrada de primeiro grau, não enseja deferimento da indenização perseguida, quando não há vestígio de abalo moral indenizável, mormente quando a prática não induz qualquer constrangimento ou humilhação do empregado no exercício de suas funções. Infere-se que a prática do cheers - grito de guerra - não configura dano moral, em face da ausência do animus de constranger, representando manifestação cultural diversa, uma tentativa da empresa de integrar seus funcionários e motivá-los às vendas, e ao atingimento de metas, sem qualquer comprometimento à dignidade da pessoa humana

Releva destacar que a questão já foi objeto do IUJ nº 0000222-53.2015.5.06.0000 - IUJ - 04/03/2016 deste E. TRT-6, assim ementado:

"EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CHEERS (GRITO DE GUERRA). IMPOSIÇÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A obrigação imposta pela empresa empregadora para que o empregado cante e dance o CHEERS (grito de guerra da empresa), na frente de clientes ou não, a fim de promovê-la, trata-se de prática norte-americana, que leva em conta uma cultura diferente, a qual não podemos ter como parâmetro para considerá-la algo simples e aceitável, de forma a não acarretar qualquer sentimento de constrangimento e humilhação, até porque essa é questão subjetiva. Inegável, portanto, o constrangimento a que é submetido o empregado que se vê obrigado a realizá-lo, de modo que restam feridos os seus direitos da personalidade. Devida, pois, a indenização por danos morais postulada sob esse fundamento.

No mesmo sentido o seguinte aresto:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para a reparação de dano moral, precisa restar provado cada um dos requisitos clássicos configuradores da responsabilização civil, a teor do que dispõe o artigo 186 c/c 927, do Código Civil, quais sejam: o ato lesivo (culpa empresarial), dano e nexo causal entre a conduta lesiva e o prejuízo prática de ato antijurídico por parte do empregador, não há como deferir indenização decorrente de dano moral, eis que não configurado. (PROC. Nº TRT - 0000483-16.2011.5.06.0143. ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA. DES. RUY SALATHIEL DE A. M. VENTURA. Pub. 01/03/2012)".

Dessa forma, inexistindo nos autos prova cabal de ato ilícito do empregador, não há como condená-lo, a pagamento de indenização por dano moral, decorrente de participação nos 'CHEERS' o que gera o não provimento do recuso autoral, no tema.


                                             Do prequestionamento

Registre-se, por oportuno, que os fundamentos aqui lançados evidenciam o posicionamento do Juízo, que não vulnera qualquer dispositivo legal ou constitucional. Importante frisar que o prequestionamento de que cuida a Súmula nº. 297 do C. TST prescinde da referência expressa a todos os dispositivos tidos por violados, a teor do disposto na OJ nº. 118 da SBDI-I do Colendo TST.

Com essas considerações, nega-se provimento ao recurso empresarial e dá-se parcial provimento ao recurso autoral para deferir-lhe a desejada comissão no percentual de 40%, pelo atingimento das metas de grupo duas vezes ao ano. Dada a habitualidade, cabem os reflexos nos 13ºs salários, férias em dobro e simples + 1/3, repouso remunerado semanal, e FGTS e verbas rescisórias, conforme postulado no item "n" do petitório. Ao acréscimo condenatório, arbitra-se R$ 6.000,00 (seis mil reais). Custas majoradas em R$ 120,00 (cento e vinte reais). Em atenção ao disposto no art. 832, §3º, da CLT, incide para o INSS o principal (comissão) e os seus reflexos nos '13ºs salários, férias gozadas e RSR.

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ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso empresarial e, por maioria, dar parcial provimento ao recurso do reclamante, para deferir ao autor a comissão no percentual de 40%, pelo atingimento das metas de grupo duas vezes ao ano, contra o voto do desembargador Ruy Salathiel de Albuquerque e Mello Ventura, que negava provimento. Dada a habitualidade, cabem os reflexos nos 13ºs salários, férias em dobro e simples + 1/3, repouso remunerado semanal, e FGTS e verbas rescisórias, conforme postulado no item "n" do petitório. Ao acréscimo condenatório, arbitra-se R$ 6.000,00 (seis mil reais). Custas majoradas em R$ 120,00 (cento e vinte reais). Em atenção ao disposto no art. 832, §3º, da CLT, incide para o INSS o principal (comissão) e os seus reflexos nos '13ºs salários, férias gozadas e RSR.

 

 

                               MARIA DAS GRAÇAS DE ARRUDA FRANÇA

                                            Desembargadora Relatora

 


 

 

 

 

 

                                CERTIDÃO DE JULGAMENTO

 

Certifico que, em sessão ordinária realizada em 02 de outubro de 2017, na sala de sessões das Turmas, sob a presidência do Exmo. Sr. Desembargador RUY SALATHIEL DE ALBUQUERQUE E MELLO VENTURA, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pela Exma. Sra. Procuradora, Dra. Maria Ângela Lobo Gomes, e das Exmas. Sras. Desembargadora Maria das Graças de Arruda França (Relatora) e Juíza convocada Maria do Carmo Varejão Richlin, resolveu a 3ª Turma do Tribunal, por unanimidade, negar provimento ao recurso empresarial e, por maioria, dar parcial provimento ao recurso do reclamante, para deferir ao autor a comissão no percentual de 40%, pelo atingimento das metas de grupo duas vezes ao ano, contra o voto do desembargador Ruy Salathiel de Albuquerque e Mello Ventura, que negava provimento. Dada a habitualidade, cabem os reflexos nos 13ºs salários, férias em dobro e simples + 1/3, repouso remunerado semanal, e FGTS e verbas rescisórias, conforme postulado no item "n" do petitório. Ao acréscimo condenatório, arbitra-se R$ 6.000,00 (seis mil reais). Custas majoradas em R$ 120,00 (cento e vinte reais). Em atenção ao disposto no art. 832, §3º, da CLT, incide para o INSS o principal (comissão) e os seus reflexos nos '13ºs salários, férias gozadas e RSR.

      

                               Cláudia Christina A. Corrêa de O. Andrade

                                            Secretária da 3ª Turma

 

jds