PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Quarta Turma

PROC. Nº TRT - 0001207-38.2014.5.06.0006

 

Órgão Julgador : QUARTA TURMA

Redator : DESEMBARGADOR ANDRÉ GENN DE ASSUNÇÃO BARROS

Recorrente : MARCELO ANTÔNIO DA SILVA

Recorrida : ALUVID - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO E VIDROS LTDA. - ME

Advogados : ALDO RIBEIRO DA SILVA e CARLA DE JESUS CAVALCANTI DE CARVALHO

Procedência : 6ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE/PE

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. 1) DESÍDIA. JUSTA CAUSA. DUPLA PENALIDADE PELO MESMO ATO FALTOSO. IMPOSSIBILIDADE. I. Demonstrando, a documentação juntada aos autos pela reclamada, que o obreiro já havia sido punido com advertência e/ou suspensão disciplinar, pelos mesmos atos faltosos que ensejaram a despedida (faltas injustificadas ao serviço), sem indicação de nova reincidência, resta configurada a dupla penalidade pelo mesmo fato, o que contraria o princípio do "no bis in idem". Precedente do C. TST. II. Impõe-se, portanto, o reconhecimento da despedida imotivada do reclamante, com o deferimento das verbas rescisórias daí decorrentes. 2) DESVIO DE FUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Ao alegar o desvio de função, de acordo com a regra da divisão do ônus probatório, compete ao empregado a efetiva demonstração do exercício de função diversa daquela anotada nos seus registros profissionais, para efeito de pagamento das diferenças salariais e demais consectários vindicados, ônus do qual não se desincumbiu na hipótese presente. Recurso ordinário obreiro parcialmente provido.

Vistos etc.

Inicialmente, cumpre registrar que fui designado para redigir o presente acórdão, tendo em vista que o Exmo. Sr. Desembargador Paulo Alcântara (Relator) foi vencido quanto ao tema relativo à justa causa. Sendo assim, peço vênia ao Exmo. Desembargador Relator, para adotar o seu relatório adiante transcrito:

"Trata-se de recurso ordinário interposto por MARCELO ANTÔNIO DA SILVA contra a decisão ilíquida proferida pelo MM. Juízo da 6ª Vara do Trabalho do Recife/PE, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na reclamação trabalhista proposta em desfavor de ALUVID - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO E VIDROS LTDA. - ME., nos termos da fundamentação de id. 50b1381.

 No arrazoado de id. c001b52, pretende a reforma da decisão de primeiro grau que acatou a tese de demissão por justa causa, pelo seu afastamento, e ainda pela condenação ao pagamento do desvio de função pretendido. Pede provimento.

 Contrarrazões ofertadas no id. 2a3a3b7.

 Sem obrigatoriedade, não enviei os autos ao Ministério Público do Trabalho.

 É o relatório."

VOTO

Da rescisão contratual

Analisando o tema em epígrafe, assim decidiu o Juízo a quo, textual:

DO CONTRATO DE TRABALHO.

Relata o reclamante que foi contratado pela reclamada em 22.05.2012 para trabalhar como Auxiliar de Produção, porém, exercia a função de Operador de Maquinas, quando fora demitido em 03.07.2014, sem que tenha recebido as verbas rescisórias. Dessa forma, requer o pagamento das referidas verbas e diferença salarial pelo desvio de função.

A reclamada em sua defesa aduz que o autor sempre exerceu as funções de Auxiliar de Produção, e que a rescisão contratual ocorreu por justo motivo, em virtude de desídia do reclamante, sob a alegação de que ele foi desidioso no desempenho de suas tarefas, ao acumular reiteradas faltas ao trabalho sem justificativa.

A Ré, ao levantar a tese de desídia, atraiu para si o onus probandi (CPC, art.333, II).

Com efeito, constituindo-se a desídia em justa causa para a rescisão do contrato de trabalho (art. 482, "e", da CLT), imprescindível à sua caracterização a comprovação da reiteração dos atos faltosos.

Na análise destes autos, é possível observar, a partir dos espelhos de ponto, grande quantidade de faltas injustificadas marcadas. A ré apresentou, ainda, advertências e cartas de suspensão (Id's- 2dbb562, 26a0525), algumas assinadas pelo próprio autor, outras por testemunhas, expedidas em razão de faltas não justificadas.

Por sua vez, o autor informou, em sua exordial, que quando faltou ao trabalho, o motivo foi devidamente justificado, carreando aos autos alguns atestados médicos. Entretanto sobressaem o número de faltas injustificadas. A testemunha apresentada pelo autor não soube precisar o motivo das faltas do obreiro, informando que o autor foi demitido pela empresa porque levou atestado de um médico da UPA de Nova Descoberta e havia uma animosidade entre o dono da empresa e o médico da UPA; que os donos da empresa tinham que o médico da referida UPA fornecia atestados gratuitamente, sem o trabalhador estar doente

Nesse contexto, diante do substrato probatório, tenho por caracterizada a desídia do autor em razão da reiteração de faltas injustificadas ao serviço, pelo que mantenho a justa causa alegada pela ré.

Mantido o justo motivo para a dispensa, indevidas as verbas pleiteadas na inicial referentes a décimo terceiro, aviso prévio, férias proporcionais, levantamento do FGTS e multa de 40%, bem como a liberação das guias do seguro-desemprego. Não há de se falar em férias vencidas, posto a comprovação de pagamento carreada aos autos, vide id-a8ff92f.

Entendo, com a devida vênia, que a sentença carece de reforma.

Depreende-se dos autos que o empregado foi despedido sob a indicação de falta grave, em 03/07/2014, em razão de ter reiterado a sua ausência injustificada ao serviço nos dias 05/03/2014, 05/05/2014, 29/05/2014, 10/06/2014, 25, 26 e 27/06/2014, conforme "carta de demissão por justa causa" - Id. 829f5fa.

Entretanto, infere-se da documentação juntada pela ré, igualmente, que o obreiro já havia sido punido com advertência e/ou suspensão disciplinar pelos mesmos fatos. Veja-se que a última suspensão, aplicada em 30/06/2014, teve como motivo a falta ao trabalho, sem justificativa, nos dias 25, 26 e 27/06/2014 - Id. 2dbb562.

Assim, entendo que, na hipótese, restou configurada a dupla penalidade pelo mesmo fato, o que contraria o princípio do no bis in idem.

Dessa forma, em razão da singularidade da punição disciplinar, tendo a empresa optado por suspender o trabalhador em razão das faltas injustificadas dos últimos dias 25, 26 e 27/06/2014, não poderia, pelo mesmo fato, sem indicação de nova reincidência, ter aplicado ao obreiro, igualmente, a pena de despedida por justa causa.

Em caso análogo, colhe-se da jurisprudência do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. JUSTA CAUSA. DUPLA PENALIDADE PELO MESMO ATO FALTOSO. Hipótese em que restou consignado no acórdão do Tribunal Regional que a penalidade de demissão aplicada ao obreiro advém da mesma falta cometida, já punida anteriormente. Nesse contexto, cumpre salientar que singularidade da punição constitui requisito circunstancial para aplicação da sanção disciplinar, somente sendo possível aplicar uma penalidade para cada falta cometida, em decorrência do princípio do non bis in idem. No caso concreto, do quadro fático delineado no acórdão do Tribunal Regional, o reclamante foi dispensado por justa causa por ter faltado ao trabalho em 23 e 24 de maio de 2015. Ocorre que, apesar de o reclamado ter alegado que tais faltas não teriam sido devidamente justificadas, visto que o atestado médico apresentado não teria sido homologado no prazo legal, o egrégio Tribunal Regional, ressaltou que "o reclamante justifica a sua ausência com o atestado médico colacionado às fls. 14, o qual não foi impugnado pela reclamada". Quanto à alegação da parte de que a dispensa por justa causa ter-se-ia dado em função do acúmulo de faltas injustificadas, tem-se que, conforme consignado pelo Tribunal Regional, "em todas as ausências injustificadas, o reclamante recebeu punição, sendo duas advertências, uma suspensão de um dia, uma suspensão de dois dias e duas suspensões de três dias pelas faltas". Assim, punir o reclamante novamente, com a dispensa por justa causa, após em cada uma das faltas injustificadas ter sido punido com advertência ou suspensão, configura dupla penalidade, o que é vedado nessa Justiça do Trabalho pela aplicação do princípio do non bis in idem. Não há que se falar, pois, em violação do artigo 482, "e", da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)(AIRR - 11466-38.2015.5.18.0131 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 14/09/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/09/2016) - Grifei.

Dessa forma, dou provimento ao recurso obreiro, no tópico, para reconhecer a despedida imotivada do reclamante, e, por conseguinte, condenar a reclamada no pagamento das seguintes verbas rescisórias: aviso prévio indenizado proporcional, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e FGTS + 40%.

O período do aviso prévio indenizado deverá integrar o contrato de trabalho para todos os fins.

As férias vencidas já foram devidamente adimplidas, conforme TRCT constante dos autos, não impugnado pelo reclamante.

Expeça-se a Secretaria da Vara de origem, após o trânsito em julgado, alvará para habilitação no programa do seguro-desemprego e levantamento dos depósitos fundiários.

Ressalto, por oportuno, que o alvará apenas expressa a rescisão imotivada do vínculo empregatício, cabendo ao órgão público verificar os demais requisitos necessários à concessão da verba.

Do desvio de função

No tópico, não tendo havido divergência, peço vênia, ainda, ao Exmo. Sr. Desembargador Paulo Alcântara (Relator) para adotar como razões de decidir os fundamentos do seu voto, textual:

"A questão posta em análise revisional gira em torno do desvio de função, eis que, sob a ótica do reclamante, faz jus à diferença salarial para o quantum recebido pela função de operador de máquinas, afirmando que diante dos relatos das testemunhas é fato incontroverso que o Obreiro trabalhava em uma máquina.

 Com efeito, o desvio de função está relacionado ao fato de que o empregado, apesar de contratado para desenvolver determinado cargo, passa a exercer outro, com atribuições de maior complexidade e remuneração superior, o que gera direito ao pagamento dos salários correspondentes à função que efetivamente exerce.

 Analiso.

 Não há dúvida, portanto, de que o desvio de função, quando provado nos autos, confere ao empregado o direito de receber do seu empregador as diferenças salariais resultantes do exercício da função de remuneração superior à da que foi contratado, com as respectivas repercussões, como já pacificado na jurisprudência, em consonância com o teor da Orientação Jurisprudencial n.º 125, da SDI-1, do Colendo TST.

 Da análise dos contornos da lide, observa-se que a recorrida negou o fato constitutivo do direito do autor ao recebimento das diferenças salariais pleiteadas, consubstanciado no exercício das atividades inerentes a função de operador de máquinas, apesar de contratado para cumprir as atribuições inerentes à função de auxiliar de produção. Tendo o reclamado defendido que o obreiro sempre prestou as mesmas funções. Por tais razões, o ônus da prova permaneceu sob a incumbência do demandante, de acordo com o disposto nos artigos 818, da CLT e 373, inciso I, do NCPC.

 No caso concreto dos presentes autos, percebe-se que, do encargo de comprovar sua tese o vindicante não se desobrigou satisfatoriamente, mediante o depoimento das testemunhas, contrariamente ao que defende. Tais informações não foram suficientes a comprovar que o obreiro executava tais atribuições alegadas.

 Irreformável o julgamento proferido pelo órgão judicante de primeiro grau, razão porque à luz do principio da persuasão racional, levando em consideração a imediatidade e o livre convencimento do Juiz - próprios do princípio da oralidade que preside o rito laboral - a quem incumbe valorar as provas mediante o prudente arbítrio, o julgado aplicou corretamente as regras de distribuição do ônus probatório (artigo 373 do CPC e artigo 818 da CLT) e estão em consonância com os elementos de convicção.

 Portanto, improvejo o apelo."

Do prequestionamento

Por fim, registro que a fundamentação acima não viola quaisquer dispositivos legais, inclusive aqueles citados no apelo, sendo desnecessária a menção expressa a cada um deles, a teor do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 118, da SDI-1, do C. TST.

 

CONCLUSÃO

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário, para reconhecer a despedida imotivada do reclamante, e, por conseguinte, condenar a reclamada no pagamento das seguintes verbas rescisórias: aviso prévio indenizado proporcional, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e FGTS + 40%. Expeça-se, a Secretaria da Vara de origem, após o trânsito em julgado, alvará para habilitação no programa do seguro-desemprego e levantamento dos depósitos fundiários.

Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT, declaro que, das verbas integrantes da condenação, somente possui natureza salarial o 13º salário proporcional.

Liquidação por simples cálculos, com acréscimo de juros de mora e correção monetária, na forma da Súmula nº 381 do C. TST, autorizando-se, ainda, a dedução, no crédito do autor, dos valores por ele devidos a título de contribuições previdenciária e fiscal, devendo haver sua comprovação nos autos.

Arbitro à condenação o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), com custas invertidas, a cargo da reclamada, no importe de R$200,00 (duzentos reais).

ACORDAM os Membros Integrantes da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao recurso ordinário, para reconhecer a despedida imotivada do reclamante, e, por conseguinte, condenar a reclamada no pagamento das seguintes verbas rescisórias: aviso prévio indenizado proporcional, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e FGTS + 40%, vencido o Desembargador Relator, que lhe negava provimento. Expeça-se, a Secretaria da Vara de origem, após o trânsito em julgado, alvará para habilitação no programa do seguro-desemprego e levantamento dos depósitos fundiários. Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT, declara-se que, das verbas integrantes da condenação, somente possui natureza salarial o 13º salário proporcional. Liquidação por simples cálculos, com acréscimo de juros de mora e correção monetária, na forma da Súmula nº 381 do C. TST, autorizando-se, ainda, a dedução, no crédito do autor, dos valores por ele devidos a título de contribuições previdenciária e fiscal, devendo haver sua comprovação nos autos. Arbitra-se à condenação o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), com custas invertidas, a cargo da reclamada, no importe de R$200,00 (duzentos reais).

 

ANDRÉ GENN DE ASSUNÇÃO BARROS

Desembargador Redator

 

 

 

 

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

 

Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, sob a presidência do Exmº. Sr. Desembargador ANDRÉ GENN DE ASSUNÇÃO BARROS, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pela Exmª. Srª. Procuradora Elizabeth Veiga Chaves, e dos Exmº(s). Sr(s). Desembargadores Paulo Alcântara (Relator) e Nise Pedroso Lins de Sousa, foi julgado o processo em epígrafe nos termos do dispositivo supramencionado.

Em 06.09.2017 foi concedida prorrogação de vista dos autos ao desembargador relator.

Acórdão pelo Exmº. Sr. Desembargador André Genn de Assunção Barros.

 


 

Certifico e dou fé.

 

Sala de Sessões, 05 de outubro de 2017.

 

Paulo César Martins Rabelo

   Secretário da 4ª Turma