PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO

PROC. Nº 0001881-88.2015.5.06.0391 (RO)

Órgão Julgador : 2ª Turma

Relatora : Desembargadora Gisane Barbosa de Araújo

Recorrente : CORTEZ ENGENHARIA LTDA

Recorrido : GERSON DA SILVA

Advogados : Williane Gomes Pontes Ibiapina, Carlos Roberto Siqueira Castro; Diógenes da Luz Alencar, José Ramires da Silva Barros, Bruno da Cruz Grangeiro

Procedência : Termo Judicial de Floresta - PE.

EMENTA: DANO MORAL. HIGIENIZAÇÃO PRECÁRIA DOS BANHEIROS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS TERMOS DA INICIAL. PROVA DIVIDIDA. A má higienização dos banheiros disponibilizados pelo empregador aos trabalhadores constitui tratamento inadequado, vexatório, humilhante e incompatível com a dignidade do ser humano. Diante da prova dividida, correta a sentença que decidiu contra quem detinha o ônus, ou seja, a reclamada, em face da ausência de impugnação específica aos termos da inicial no aspecto (art. 341, caput, do CPC/2015)

Vistos etc.

Recurso ordinário interposto por CORTEZ ENGENHARIA LTDA,contra sentença proferida pelo Termo Judicial de Floresta, que julgou procedente em parte a reclamação trabalhista contra si ajuizada por GERSON DA SILVA, nos termos da fundamentação respectiva(fls. 186/191).

Em suas razões, a recorrente insurge-se contra o deferimento das horas extras, inclusive as relativas ao intervalo intrajornada, e reflexos, bem como dos danos morais por insuficiência e precariedade de banheiros(fls. 195/207).

Notificado (fls. 213/215), o reclamante não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

VOTO:

Prefacialmente, observo, em que pese o requerimento formulado pela reclamada em recurso, que o pedido já foi apreciado e deferido em sentença (fl. 187). Atente a Secretaria para inclusão do advogado indicado, Dr. Carlos Roberto Siqueira Castro (fl. 196), inclusive na folha de capa destes autos eletrônicos.

PRELIMINARMENTE

Do não conhecimento parcial do recurso, quanto às horas extras relativas ao intervalo intrajornada, por falta de interesse, suscitado de ofício.

A recorrente busca a reversão da sentença inclusive no que tange às horas extras relativas ao intervalo intrajornada.

Compulsando os autos, porém, observo que a sentença indeferiu a pretensão (fl. 188). Transcrevo:

"No tocante ao intervalo intrajornada, entendo que era possível a sua fruição regular, embora em momento diverso daquele em que o intervalo era gozado pelos trabalhadores que o autor transportava. Não é verossímil (artigo 345, IV) que o autor não pudesse interromper as suas atividades após conduzir todos os empregados de volta às frentes de trabalho. Arbitro a duração da pausa em 1 hora."

Não conheço do apelo neste ponto, por falta de interesse jurídico (art. 996, parágrafo único, do CPC/2015).

Do não conhecimento parcial do recurso por inovação recursal, suscitado de ofício

Ao se insurgir contra a condenação por danos morais em face de insuficiência e precariedade de banheiros, o reclamado traz diversos fundamentos que não fizeram parte de sua contestação e, portanto, não foram objeto de apreciação em primeira instância.

Observo que o juízo de primeiro grau presumiu verdadeiras as alegações da inicial, quando da apreciação do pedido em comento, exatamente porque o reclamado teria ofertado defesa genérica, por negativa geral, sem contestar especificamente as alegações da inicial quanto à insuficiência e à precariedade dos banheiros.

De fato, a Defesa nada disse sobre a realidade sobre a qual a controvérsia se debruçava (fls. 120/121) . Transcrevo, a propósito, trecho de interesse da referida peça:

"DA IMPUGNAÇÃO AO DANO MORAL

Conforme fartamente explanado o reclamante não tem qualquer compromisso com a verdade, distorce a realidade dos fatos do início ao fim de seu petitório buscando induzir o nobre Magistrado ao erro, na vã tentativa de locupletar-se indevidamente de parcelas a qual não faz jus.

O pleito autoral nesse sentido nada mais é do que uma prova inequívoca de sua má fé, posto que além de não fazer qualquer jus ao pedido de horas extras, haja vista ter restado comprovada sua real jornada de trabalho, o pedido de danos morais em razão de supostamente laborar em condições indignas, nada mais é do que um "enfeite" um "adereço" a toda essa farsa jurídica a qual se debruça.

Ora Excelência, a empresa em momento algum se descuidou de suas obrigações patronais e do devido cumprimento as normas celetistas, restando comprovado que em momento algum cometeu qualquer ato ilícito capaz de ensejar o dever de reparação ao obreiro.

Conforme exposto, o pedido de dano moral formulado pelo autor pauta-se pela suposta condição indigna de trabalho, o que impossibilitaria do autor ter um ambiente higiênico, entretanto, não há nos autos qualquer prova que corrobore com as alegações autorais.

Ademais, a empresa passa por diversas fiscalizações, não tendo nunca sofrido qualquer auto de infração ou penalidade.

Restam, portanto, completamente impugnadas tais verbas."

Em recurso, por outro lado, defende a condição suficiente e adequada dos banheiros, indicou a empresa contratada que os higienizava ("Jato Clean") e os materiais que lá eram repostos (papel higiênico e de assepsia pessoal). Traz trecho de sentença proferida pela mesma Vara em sentido diverso ao aqui impugnado. Alega que eventual desordem nos sanitários era ocasionada por má higiene dos próprios empregados, apesar de sua severa fiscalização, manutenção e organização (fls. 203/207).

Tais fundamentos, como visto, não se encontram em sua contestação.

Deixo de conhecer o recurso no aspecto (art. 141, do CPC/015), por inovação.

MERITORIAMENTE

Das horas extras e reflexos.

A recorrente insurge-se contra o deferimento de horas extras, argumentando, inicialmente, que o juízo se equivocou ao desconsiderar os cartões de ponto acostados e decidir em desfavor de quem não detinha o ônus da prova, pois a Súmula 338 do TST apenas autoriza sua invalidação em caso de não apresentação. Diz que não foram contraditados, nem há provas nos autos a atestarem sua inutilidade ou ausência de veracidade.

Incontroverso nos autos que as partes mantiveram contrato de trabalho entre 14.06.2013 e 04.05.2014 e que o autor desempenhou a função de motorista de ônibus, responsável pelo transporte dos empregados da residência ao local de trabalho e vice-versa.

A reclamada refutou a jornada da inicial e acostou os cartões de ponto ao processo (fls. 131/136), os quais não abarcam a totalidade do liame. Estão presentes apenas os registros até novembro/2013. Diversamente do alegado em recurso, há impugnação específica do autor quanto à sua validade (fls. 174/175).

Delimitado o assunto, e considerando a proficiência com que o d. magistrado sentenciante procedeu à análise dos elementos probatórios referentes ao tema em apreço, peço vênia para, por medida de economia e celeridade processuais, integrar às presentes razões de decidir o acertado entendimento por ele esposado, o qual segue transcrito, in verbis(fls. 187/188):

"JORNADA DE TRABALHO.

É fato incontroverso que o autor da ação era motorista de ônibus e laborava, diariamente, realizando o transporte dos empregados da ré até o local de trabalho e de volta às suas residências. A reclamada não impugnou esse relato e a documentação que junta ao processo também o corrobora (id 5bd4a74, por exemplo).

Não há, portanto, como atribuir validade aos cartões de ponto anexados, vez que eles refletem jornada que se estendia, em média, das 7h às 17h, com poucas variações. Esse é o horário típico da construção civil - ramo de atuação da reclamada - e não poderia ser o mesmo cumprido por aquele a quem compete transportar os trabalhadores que se ativarão nas obras. A conclusão é lógica e se assenta, inclusive, no que ordinariamente acontece (artigo 375 do CPC). Admitir o contrário equivaleria a dizer que, enquanto realiza as suas atividades próprias e essenciais (condução dos empregados), não estaria trabalhando em favor da empresa.

Como consequência, por mais que ao olhar da reclamada pareça "mirabolante" a jornada de trabalho apontada na inicial, ela deve ser presumida verdadeira, haja vista a imprestabilidade da prova documental que produziu. Necessário apenas verificar se existem outros elementos prova capazes de mitigar essa presunção, pois de natureza relativa.

A testemunha indicada pela ré confirma que o cartão de ponto era batido no RH da empresa, no canteiro de obras. Diz que o percurso entre Petrolândia e o local de trabalho, em Tacaratu, era cumprido em 20 ou 25 minutos, e que o café da manhã era tomado em, aproximadamente, 30 minutos.

Já a testemunha indicada pelo autor alegou gastava 1 hora de Petrolândia até o local do café da manhã e 2 horas do local de trabalho até a referida cidade, na volta. No entanto, o seu depoimento não transmitiu a esta Juíza a necessária credibilidade, haja vista que, entre outras coisas, fez afirmações sobre o horário em que o reclamante saía de casa e estimou o tempo necessário até a garagem do ônibus, embora esses percursos não fossem feitos pelo depoente. Disse, também, que não batia o ponto em nenhum momento.

Nesse contexto, e considerando, principalmente, o teor do depoimento de id 0cb73f9, tenho por bem arbitrar que a jornada de trabalho do autor iniciava 1 hora e 30 minutos antes da marcação do ponto.

Considero que esse era o tempo necessário para que o reclamante saísse da garagem em que ficava o veículo, buscasse os passageiros nas cercanias e no centro de Petrolândia, levasse até o refeitório e, depois, seguisse até o local de efetivo trabalho.

Quanto ao término da jornada, fixo que ele se dava 2 horas após a marcação do ponto. Embora não houvesse café da manhã, evidentemente, o autor relata que eram necessárias duas viagens ao final do dia, conduzindo uma primeira equipe de volta à Petrolândia e retornando à frente de trabalho com os montadores das torres eólicas. Nada disso foi objeto de impugnação específica, ademais.

No tocante ao intervalo intrajornada, entendo que era possível a sua fruição regular, embora em momento diverso daquele em que o intervalo era gozado pelos trabalhadores que o autor transportava. Não é verossímil (artigo 345, IV) que o autor não pudesse interromper as suas atividades após conduzir todos os empregados de volta às frentes de trabalho. Arbitro a duração da pausa em 1 hora.

Assim, julgo procedente, em parte, o pedido. O autor tem direito à remuneração de 3 horas e 30 minutos por dia de trabalho, de segunda a sábado, enriquecidas com o adicional convencional de 60%, nos limites da vigência da norma coletiva existente nos autos. À sua falta, válido o adicional constitucional.

O autor não afirmou haver trabalho em dias de domingo.

Porque habituais, as horas extras devem refletir, pela média, sobre os valores pagos a título de repouso semanal remunerado e gratificação natalina. Esclareço que, no tocante ao RSR, deve ser observada a diretriz contida na OJ 394 da SDI-1 do TST. Sobre o montante, devem ser quantificadas as diferenças de FGTS e multa rescisória.

Para liquidação, aplique-se o divisor de 220 para apuração do salário-hora e considere-se a evolução salarial retratada nos contracheques. Excluam-se períodos de afastamento comprovados documentalmente."

De pronto, e de acordo com a própria argumentação em recurso, correta a presunção de veracidade da jornada da inicial no período em que não há juntada de cartões de ponto (após novembro de 2013).

Quanto ao período anterior, embora juntados - e diferente do que entende a recorrente - sua atestada invalidade (pois retratam jornada inverídica, de acordo com os elementos dos autos) conduz, da mesma forma, à aplicação do entendimento da Súmula 338 do TST.

Ressalto, ademais, que o juízo sentenciante teve o cuidado de destacar que a presunção lá estabelecida é relativa, a ser reforçada ou não pela prova dos autos, as quais foram minuciosamente apreciadas, como se percebe da transcrição acima, especialmente no que tange ao cotejo da prova testemunhal e da ponderação acerca da específica realidade de trabalho de um motorista de canteiro de obras de construção civil.

Logo, a partir do que se extrai da prova colhida no processo, a presunção de veracidade não foi elidida por completo pelos elementos dos autos, de sorte que a média estabelecida pelo juízo, com base na prova testemunhal produzida por ambas as partes mostra-se razoável e justa.

Com efeito, tratando-se de questão essencialmente fática, é de se prestigiar a conclusão do magistrado de primeiro grau, instrutor do feito, que se encontra em melhores condições de valorar a prova oral, colhida sem mediações. Privilegia-se, assim, o princípio da imediatidade.

À vista dessas razões, nego provimento ao recurso no particular, a mesma sorte seguindo os respectivos reflexos, pois parcelas acessórias.

Dos danos morais

O Código Civil em vigor estabelece, no seu art. 186, que "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

Todo ato praticado por terceiro que traga repercussão, de forma danosa, ao patrimônio moral ou material da vítima, é ilícito. O dano material é aquele suscetível de apreciação econômica e o dano moral é aquele que não possui natureza econômica, porém causa, ao ofendido, desânimo, desconforto e, em muitas vezes, situações vexatórias, humilhantes e constrangedoras, posto que este ocorre na esfera subjetiva e alcança aspectos mais íntimos da personalidade humana, trazendo, ainda, sérios problemas à vítima no meio que vive ou atua, bem como em relação a sua reputação junto à comunidade. No seu ministério, o professor Enoque Ribeiro dos Santos, in "O Dano Moral na Dispensa do Empregado", Editora LTr, 2ª. Edição, Ano 2000, pág.17/18, ensina:

"A palavra 'dano' significa mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral causado a alguém; estrago; deterioração ou danificação. Do ponto de vista jurídico, significa dano emergente; prejuízo efetivo, concreto, comprovado; dano infecto; prejuízo possível, eventual, iminente.Diferentemente do Dano, que sempre e desde os primórdios teve o mesmo significado, a moral varia de acordo com o tempo e com o espaço, isto é, em consonância com a época histórica e com a estrutura política, social e econômica vigente.

(...) A moral acha-se intimamente relacionada com os atos conscientes e voluntários dos indivíduos que afetam outros indivíduos, determinados grupos sociais ou a sociedade em seu conjunto. É sabido que, o dano moral pode ter origem em qualquer uma das formas de relacionamento humano, tais como: político, familiar, negocial, individual etc. e, embora o conceito doutrinário seja um tanto variável, posto que, para alguns, dano moral é o constrangimento experimentado em decorrência de uma lesão de direito personalíssimo, enquanto para outros, consiste em dano extrapatrimonial, tenho que a mais acertada definição é aquela resultante da reunião de ambos os conceitos."

De acordo com Maria Helena Diniz, "o dano moral consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem), ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Na lição de Wilson Melo da Silva, "Tristezas se compensam com alegrias. Sofrimentos e angústias se neutralizam com sensações contrárias, de euforia e contentamento. E se tais fatores de neutralização não se obtêm pela via direta do dinheiro (não se pagam tristezas e angústias), pela via indireta, contudo, ensejariam, os valores econômicos, que se propiciassem às vítimas dos danos morais, parcelas de contentamento ou euforia neutralizadoras de suas angústias e de suas dores. (in Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 22, pág. 275).

O respeito à honra, à vida privada, assim como à intimidade, ou seja, à integridade moral, por não se mostrar de forma visível e palpável, assume a feição de direito fundamental, consagrado pelo inciso X, do art. 5º, da Carta Magna vigente, gerando o direito à indenização previsto nos incisos V e X, do dispositivo constitucional citado.

No curso do contrato de trabalho, e até mesmo após o deslinde contratual, ocorrem inúmeras práticas suscetíveis de ofensa à honra, à vida privada, à intimidade e à imagem, uma vez que a posição de dependência econômica e subordinação faz com que o obreiro, muitas vezes, não disponha de seus direitos trabalhistas mais elementares, quanto mais de bens pessoais igualmente essenciais.

Dito isso, passa-se à análise da controvérsia:

O recorrente pede a reforma da decisão, relativamente ao deferimento da indenização por danos morais em face da insuficiência, o que conduzia à sua precariedade.

Pois bem. Relativamente à insuficiência e à precariedade das instalações sanitárias, verifica-se, como destacado em preliminar, que esses fatos não foram objeto de impugnação específica na contestação, de modo que incumbia ao reclamado o ônus da prova de desconstituir as alegações da inicial (arts. 373, I, do CPC e 818 da CLT).

Não há prova documental que lhe socorra.

Os depoimentos pessoais foram dispensados (fls. 181/182)

A testemunha levada pela parte autora aduziu que "; que na obra tinha banheiros mas estes eram limpos uma vez por semana e o ele tinha as vezes que fazer suas necessidades no "mato"; que havia somente os banheiros da obra; que não havia outros banheiros "fora".

A apresentada na assentada relativa à prova emprestada acostada pela ré, por sua vez, forneceu depoimento dimetralmente oposto ("; que tinha banheiro químico na obra; que os banheiros eram limpos;" - fl. 179)

Diante da prova dividida, correta a sentença que decidiu contra quem detinha o ônus, ou seja, a reclamada, em face da ausência de impugnação específica aos termos da inicial no aspecto (art. 341, caput, do CPC/2015)

A presunção não elidida deixa claro que as instalações sanitárias fornecidas pela demandada no ambiente de trabalho não preenchem os requisitos contidos nos itens 18.4.2 da NR 18 (CONDIÇÕES E MEIO AMBIENTE DE TRABALHO NA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO) e itens 24.1.2 e 24.1.3, da NR 24 (CONDIÇÕES SANITÁRIAS E DE CONFORTO NOS LOCAIS DE TRABALHO), do MTb, in verbis:

"18.4.2. Instalações sanitárias.

18.4.2.1. Entende-se como instalação sanitária o local destinado ao asseio corporal e/ou ao atendimento das necessidades fisiológicas de excreção.

18.4.2.2. É proibida a utilização das instalações sanitárias para outros fins que não aqueles previstos no subitem 18.4.2.1.

18.4.2.3. As instalações sanitárias devem:

a) ser mantidas em perfeito estado de conservação e higiene;

b) ter portas de acesso que impeçam o devassamento e ser construídas de modo a manter o resguardo conveniente;

c) ter paredes de material resistente e lavável, podendo ser de madeira;

d) ter pisos impermeáveis, laváveis e de acabamento antiderrapante;

e) não se ligar diretamente com os locais destinados às refeições;

f) ser independente para homens e mulheres, quando necessário;

g) ter ventilação e iluminação adequadas;

h) ter instalações elétricas adequadamente protegidas;

i) ter pé-direito mínimo de 2,50m (dois metros e cinquenta centímetros), ou respeitando-se o que determina o Código de Obras do Município da obra;

j) estar situadas em locais de fácil e seguro acesso, não sendo permitido um deslocamento superior a 150 (cento e cinquenta) metros do posto de trabalho aos gabinetes sanitários, mictórios e lavatórios.

18.4.2.4. A instalação sanitária deve ser constituída de lavatório, vaso sanitário e mictório, na proporção de 1 (um) conjunto para cada grupo de 20 (vinte) trabalhadores ou fração, bem como de chuveiro, na proporção de 1 (uma) unidade para cada grupo de 10 (dez) trabalhadores ou fração.

24.1.2. As áreas destinadas aos sanitários deverão atender às dimensões mínimas essenciais. O órgão regional competente em Segurança e Medicina do Trabalho poderá, à vista de perícia local, exigir alterações de metragem que atendam ao mínimo de conforto exigível. É considerada satisfatória a metragem de 1,00m2 (um metro quadrado), para cada sanitário, por 20 (vinte) operários em atividade" (destaquei).

24.1.3. Os locais onde se encontrarem instalações sanitárias deverão ser submetidos a processo permanente de higienização, de sorte que sejam mantidos limpos e desprovidos de quaisquer odores, durante toda a jornada de trabalho (destaquei). "

Ficou provado que a reclamada não observava as normas de higiene em relação às instalações sanitárias da empresa.

O não provimento de instalações sanitárias em quantidades adequadas, sem dúvidas, constitui ofensa à dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil insculpido no art. 1º, III, da Constituição Federal.

Como corolário, ante tudo o que restou demonstrado, tendo em vista que a situação degradante a que estava submetido o obreiro, houve ato ilícito praticado pelo empregador, razão pela qual deve o trabalhador ser indenizado. Inteligência do art. 927 do CC.

Por tais motivos, nego provimento ao apelo no particular, destacando que o valor arbitrado (R$ 2.895,20) é compatível com o período de trabalho do reclamante, sua função e os parâmetros que vem sendo adotados nesta Corte.

Do prequestionamento

Fica, desde já, esclarecido que, pelos motivos expostos na fundamentação desta decisão, não houve violação aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais mencionados nas razões e nas contrarrazões, sendo desnecessária a menção expressa a cada um deles, a teor da OJ 118 da SDI-I/TST.

Registre-se, ainda, que foram enfrentadas todas as teses trazidas pelas partes que, porventura, pudessem influenciar na formação da convicção deste órgão julgador colegiado e/ou alterar a conclusão adotada, não se amoldando o presente decisum a qualquer das hipóteses previstas no art. 489, §1º, do CPC/2015, considerados os termos do art. 15 da IN 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho.

Diante do exposto, voto no sentido de, preliminarmente e de ofício, deixar de conhecer o recurso no que toca às horas extras relativas ao intervalo intrajornada, por ausência de interesse, bem como no que tange aos fundamentos novos trazidos em recurso referentes aos danos morais por insuficiência e precariedade dos banheiros, por inovação recursal. No mérito, negar provimento ao recurso. Tudo nos termos da fundamentação supra.

ACORDAM os membros da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, preliminarmente e de ofício, deixar de conhecer o recurso no que toca às horas extras relativas ao intervalo intrajornada, por ausência de interesse, bem como no que tange aos fundamentos novos trazidos em recurso referentes aos danos morais por insuficiência e precariedade dos banheiros, por inovação recursal. No mérito, negar provimento ao recurso. Tudo nos termos da fundamentação supra.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

 Certifico que na 36ª Sessão Ordinária realizada no quarto dia do mês de outubro do ano de 2017, sob a Presidência da Excelentíssima Senhora Desembargadora do Trabalho ENEIDA MELO CORREIA DE ARAÚJO, com a presença dos Excelentíssimos Senhores Desembargadores  GISANE BARBOSA DE ARAÚJO e PAULO ALCÂNTARA, bem como do representante do Ministério Público do Trabalho, Procurador PEDRO LUIZ GONÇALVES SERAFIM DA SILVA, foi julgado o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

Certifico e dou fé.

Martha Mathilde F. de Aguiar

  Secretária da 2ª Turma

 

 

 

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