PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO

PROC. Nº TRT- 0001718-39.2014.5.06.0005 (RO)

ÓRGÃO JULGADOR : QUARTA TURMA

RELATORA : DESEMBARGADORA NISE PEDROSO LINS DE SOUSA

RECORRENTE : DANIEL GONÇALVES SILVA

RECORRIDA : TIM CELULAR S.A.

ADVOGADOS : ALEXANDRE CÉSAR OLIVEIRA DE LIMA E WVENDEL SENA OLIVEIRA

PROCEDÊNCIA : 5ª VARA DO TRABALHO DE RECIFE/PE

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. COMISSÕES ATINENTES AO PROGRAMA DENOMINADO "FRIENDS". PAGAMENTO HABITUAL. Considera-se que os pontos no programa "friends" têm natureza jurídica de prêmio e, portanto, ostentam cunho salarial, por força do disposto no § 1º do art. 457 da CLT. Recurso ordinário a que se dá provimento, no aspecto.

RELATÓRIO

Vistos etc.

Recurso Ordinário interposto por DANIEL GONÇALVES SILVA, de sentença de mérito proferida pela MM. 5ª Vara do Trabalho de Recife/PE, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada pelo ora recorrente em face TIM CELULAR S.A., nos termos da sentença de Id. db45710.

Em suas razões recursais (Id. 515a879), insurge-se o demandante contra o indeferimento de seu pedido quanto à indenização por danos morais, pelo fato de a recorrida ter cancelado unilateralmente o seu plano de saúde por ocasião da dispensa, sem ter lhe dado qualquer oportunidade de exercer seu direito de continuar com a benesse, nos moldes do que permite o artigo 30 da Lei nº 9.656/98. Sustenta que a recorrida, ao romper unilateralmente o plano de saúde, além de agir de forma ilegítima e ilegal, causou ao obreiro prejuízos de ordem moral. Aponta para a natureza salarial da alimentação fornecida pela empresa, salientando que não há nos autos qualquer documento comprovando a inscrição da empresa no PAT. Frisa que a atitude de a demandada realizar desconto de valor ínfimo no seu salário, a título de alimentação, consiste na tentativa de maquiar a natureza salarial de tal parcela, não a descaracterizando como salário in natura. Invoca o entendimento da Súmula nº 241 do Colendo TST. Requer, assim, a modificação da sentença para que seja considerada a natureza salarial da referida parcela correspondente a todo o contrato de trabalho. Diz que a sentença hostilizada não considerou que a prova testemunhal produzida demonstrou o labor em horário extraordinário, afirmando, ainda, que os documentos dos autos demonstram que estava sujeita à jornada de 6h20min, diárias. Assegura que os consultores tinham que realizar vendas por imposição da recorrida, sendo certo, inclusive, que havia divulgação de que a contrapartida pelos serviços de venda seria por pontuação do programa denominado de "Friends", que permitia a aquisição de produtos em sítios de empresas parceiras. Afirma lhe serem devidos os reembolsos a título de alimentação e vale transporte à época da decisão, considerando que a empresa não fez qualquer prova do antecipado pagamento de tais títulos.

Contrarrazões pela reclamada, no Id. 03fc63b, mediante as quais a empresa suscita preliminar de não conhecimento do apelo, no tocante à devolução dos valores atinentes ao vale transporte, por inovação recursal.

A espécie não exige intervenção obrigatória do Ministério Público do Trabalho (art.49, do Regimento Interno deste Sexto Regional).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Da preliminar arguida em contraminuta pela reclamada, de não conhecimento do recurso, quanto ao pedido de reembolso dos descontos de vale transporte, por inovação à lide.

Acolho-a, tendo em vista que tal pedido não foi formulado na peça proemial. Evita-se, assim, a agressão aos princípios do duplo grau de jurisdição e da ampla defesa.

Mérito:

Da indenização por danos morais, em razão da ruptura do plano de saúde do obreiro.

Requer o autor seja reformada a r. sentença para impor à reclamada o pagamento de indenização por danos morais, em decorrência do cancelamento abusivo do seu plano de saúde quando de sua demissão.

Pois bem.

Registre-se, de logo, que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, incisos V e X, assegura o direito à indenização por dano material, moral ou à imagem, uma vez que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.

Esses direitos da personalidade, entretanto, não configuram numerus clausus, podendo existir outros, como a saúde, a integridade física e psíquica, inclusive à luz do § 2º. do mesmo art. 5º. da Carta Magna.

Para a configuração do dano, portanto, é imprescindível que estejam conjugados a ação ou omissão do agente, o prejuízo a um bem material ou imaterial e a relação de causalidade a uni-los.

O dano não deve estar acobertado por excludente da responsabilidade do agente e da reparação do prejuízo, adotando o ordenamento jurídico a teoria clássica, assentando-se no conceito da culpa (artigo 186 do CC), salvo as hipóteses previstas em lei de responsabilidade objetiva e quando a atividade do ofensor, por sua natureza, implique em risco para outrem.

Na espécie vertente, o demandante não logrou comprovar que tivesse tido prejuízo pelo fato de a empresa não ter lhe dado a oportunidade de se manter no convênio/plano de saúde UNIMED.

Não há nos fólios qualquer demonstração de que o autor ou seus dependentes tivessem sofrido com situação que ofendesse seu patrimônio moral. Não carreou aos fólios o obreiro comprovação de que, ao ser demitido, estava com procedimentos médicos em andamento.

Aliás, entendo que, por ocasião do distrato, ao autor caberia ter se manifestado acerca de sua continuidade do plano de saúde.

Noutro aspecto, veja-se que o art. 30 da Lei nº 9.656/98 estabelece que apenas ao consumidor que contribua com o custeio é assegurada a manutenção da condição de beneficiário, desde que passe a assumir integralmente o valor das parcelas mensais. Dos contracheques adunados aos autos, vê-se que o trabalhador apenas sofria descontos eventuais, em valores variáveis, não havendo contribuição mensal para o custeio do plano de saúde.

Com isso, evidente a incidência da regra de exceção prevista no §6º do art. 30 da legislação retromencionada, textualmente:

Art. 30. Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, no caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa, é assegurado o direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.

(...)

§ 6o Nos planos coletivos custeados integralmente pela empresa, não é considerada contribuição a co-participação do consumidor, única e exclusivamente, em procedimentos, como fator de moderação, na utilização dos serviços de assistência médica ou hospitalar ".

Nesse sentido, colaciono a jurisprudência:

"PLANO DE SAÚDE. MANUTENÇÃO. LEI 9.656/98.Nos termos do art. 31, caput da Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde: "Ao aposentado que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de dez anos, é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral". Entretanto, os artigos 30, § 6º e 31, § 2º, da aludida lei, ao estipularem a abrangência dessa "contribuição obreira", estabelecem que: "Nos planos coletivos custeados integralmente pela empresa, não é considerada contribuição a co-participação do consumidor, única e exclusivamente, em procedimentos, como fator de moderação, na utilização dos serviços de assistência médica ou hospitalar". Dessarte, exsurgindo do acervo probatório dos autos que o autor não foi contribuinte do plano de saúde, mas sim, co-partícipe, pois o custeio foi absorvido pela empregadora, impõe-se a improcedência da pretensão obreira à manutenção do plano de saúde." (TRT-3 - RO: 00475201503803007 0000475-08.2015.5.03.0038, Relator: Heriberto de Castro, Turma Recursal de Juiz de Fora, Data de Publicação: 19/11/2015)

"RESTABELECIMENTO DO PLANO DE SAÚDE. LEI Nº. 9.656/98. O § 6º do art. 30 da Lei nº. 9. 656/98 torna inequívoco que o requisito previsto para assegurar ao ex-empregado o direito de permanecer vinculado ao plano de saúde, assumindo seu pagamento integral, é a existência de contributividade. Exige-se, portanto, que o obreiro tenha contribuído mensalmente para o pagamento do plano de saúde, não podendo ser considerado como "contribuição" a co-participação do consumidor, única e exclusivamente, em procedimentos, como fator de moderação, na utilização dos serviços de assistência médica ou hospitalar". (TRT-5 - RecOrd: 00014196920125050002 BA 0001419-69.2012.5.05.0002, Relator: LOURDES LINHARES, 4ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 03/06/2014.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. Restou demonstrada contrariedade à Orientação Jurisprudencial 304 da SBDI-1 nos termos exigidos no artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. É suficiente à comprovação de pobreza jurídica a simples declaração da parte ou de seu advogado informando a impossibilidade de a parte demandar, sem prejuízo próprio e/ou de sua família. Existindo nos autos declaração de pobreza jurídica, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT, resta cumprido o requisito legal da assistência judiciária gratuita (um direito da parte e um poder-dever do estado-juiz em concedê-la). Em verdade, a matéria já se encontra pacificada nesta Corte, por meio da OJ 304 da SBDI-1 desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. PLANO DE SAÚDE CUSTEADO INTEGRALMENTE PELA EMPRESA. EMPREGADO COPARTICIPANTE. PERMANÊNCIA NA CONDIÇÃO DE BENEFICIÁRIO APÓS A APOSENTADORIA. ART. 30, § 6º, DA LEI 9.656/98 .Preconiza o art. 31 da Lei nº 9.656/98 que, para a manutenção do plano de saúde, a aposentadoria deve ocorrer no curso do contrato de trabalho e que o empregado tenha contribuído por mais de dez anos e assuma o pagamento integral das mensalidades. No caso vertente, o Regional noticia que o reclamante não contribuía para o plano de saúde durante o vínculo empregatício, não tendo direito, assim, à sua manutenção após o término do pacto laboral. A coparticipação paga pelo empregado em planos de saúde custeados integralmente pela empresa é referente a percentuais calculados sobre procedimentos médicos e, na dinâmica do art. 30, § 6º, da Lei 9.656/98, não é considerada contribuição para efeitos do direito de permanência no benefício após a rescisão contratual. Ademais, o Regional asseverou não haver prova de que o reclamante se propôs a custear integralmente o plano. Recurso de revista não conhecido. (...)". (TST - RR: 14888020105010003, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 11/12/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2013)

Sob tais aspectos, resta improvido o pedido recursal.

Da natureza jurídica do tíquete alimentação.

Consoante Súmula 241 do Colendo TST, o vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais. O disposto no art. 458, caput, da CLT também leva a tal conclusão. Ocorre que a exceção à regra consiste na inscrição da empresa no PAT, o que ocorreu na espécie vertente, como se vê do documento de Id. 5564104.

Dessa forma, não procede o pedido de reconhecimento da natureza salarial da verba em destaque.

Das horas extras.

Na peça de exórdio, o reclamante apresentou a seguinte causa de pedir para a paga das horas extras:

"(...) 3.3. No entanto, de relevância destacar, que o autor, em razão dos diversos sistemas utilizados pela reclamada, era obrigado a chegar ao seu posto de trabalho, em média de 15 a 20 minutos antes do horário declinado, justamente para poder achar PA - Ponto de Atendimento e fazer o "log on" (inicialização) e acessar os diversos sistemas, que, por sua vez, levava em média de 15 a 20 minutos para permitir o início dos atendimentos, sendo certo, que, apesar do reclamante já se encontrar trabalhando a 15/20 minutos antes do horário oficial da empresa, a reclamada somente considerava para efeito de contagem de trabalho o horário oficial da mesma, ou seja, não espelhando a jornada efetiva. Assim, todos os dias, o autor laborava no início de sua jornada 15 a 20 minutos sem a respectiva contraprestação.

3.4. Não obstante, sem prejuízo ao alegado acima, esclareça-se ainda, que o autor, apesar de trabalhar por dia 06 (seis) horas e 20 minutos, além do labor extraordinário no início da sua jornada, conforme discriminação no item anterior, somente recebia 06 (seis) horas, ficando assim, a cada dia, 20 minutos sem a devida contraprestação. Saliente-se, que não se deve confundir tal jornada como sendo 6 (seis) horas de trabalho e 20 (vinte) minutos de descanso, mais sim, 6 (seis) horas e 20 minutos de trabalho efetivo, além dos 15 (minutos) de descanso. (...)".

De plano, frise-se que a apreciação da controvérsia envolvendo jornada de trabalho está estritamente vinculada à exibição de documento essencial a cargo do empregador (cartões de ponto, livro de ponto, folhas de frequência), quando possuir mais de 10 (dez) empregados. Incidência do art. 74, § 2º, da CLT. Trouxe à colação a parte ré os documentos de ponto, os quais foram impugnados pelo reclamante, que atraiu para si o ônus de demonstrar que alongava sua jornada para além dos limites anotados nos registros de horário. Em verdade, tendo em vista que a tese obreira girou em torno do fato de que tinha que chegar de 15 a 20 minutos antes do horário que era anotado nos registros de ponto, cumpria ao vindicante demonstrar a veracidade de tal assertiva.

Observe-se, antes de mais nada, que o juízo de origem não acolheu como prova emprestada as atas colacionadas pelo obreiro, motivo pelo que, não podem servir de supedâneo às alegações atriais. De outra parte, veja-se o que declarou a testemunha ouvida na ata de Id. f96a238 destes autos:

"(...) que não era obrigado a chegar antes do horário, mas era orientado a chegar 15 minutos antes por conta do choque de PA e que isso também se aplica ao reclamante; que conferia o espelho de ponto e o horário refletia o efetivamente trabalhado (...)".

Dessa forma, tem-se como verdadeira a jornada aposta nos registros de ponto. Saliente-se que o obreiro não apontou diferenças de horas extras não pagas, encargo que lhe competia, pelo que, nada a deferir.

Destaco, por fim, que a prova testemunhal foi cristalina no sentido de que os empregados gozavam de duas pausas de 10 (dez) minutos e uma de 20 (vinte) minutos. A partir dessa informação, é possível concluir pela observância às pausas previstas na NR-17 e na Portaria nº 09/2007 do Ministério do Trabalho e Emprego, que, por sua vez, não se confundem com o intervalo para alimentação. O regulamento ministerial, ao contrário do que pretende fazer crer o obreiro, autoriza que sejam considerados como tempo de efetivo serviço apenas as folgas de dez minutos, mas não o intervalo para refeição, que permanece regido pelas disposições contidas no art. 71, § 2º, da CLT, que dispõe que os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. Não há que se falar, assim, em labor extraordinário pela compensação dos 20 (vinte) minutos de intervalo, eis que, de fato, tal período não integra a jornada de trabalho.

Nada a reformar na sentença.

Das comissões.

Data venia do Juízo de 1ª instância, entendo que, quanto ao aspecto em tela, restou configurada a natureza salarial da parcela em apreço.

Do cotejo entre a inicial e a contestação observa-se que restou incontroverso que a reclamada concedia ao demandante premiações, por meio de pontos denominados "Friends", com o objeto de estimular as vendas e em função da quantidade de negociações efetivamente realizadas.

Embora a defesa mencione que essa premiação durou 3 meses, a testemunha apresentada pelo obreiro revelou, de forma convincente, a habitualidade no pagamento da parcela, de forma que as vendas realizadas geravam uma pontuação que poderia ser utilizada pelo empregado para compra de produtos em um site de vendas da internet, o que teria sido por ela observado até a data de sua demissão, ou seja, num lapso contratual bastante considerável.

Nesse contexto considero que esses pontos no programa "friends" têm natureza jurídica de prêmio e, portanto, ostentam cunho salarial, por força do disposto no § 1º do art. 457 da CLT.

Impende salientar que a norma interna da empresa que dispõe sobre o caráter não salarial da verba não deve prevalecer, haja vista o balizamento legal e cogente que confere natureza remuneratória a vantagens desse tipo.

Convém frisar que esta matéria, em hipótese similar, já foi julgada recentemente por esta Turma no processo n. 0001077-88.2015.5.06.0143, no qual fui relatora, acórdão cujo provimento, neste ponto, teve unanimidade.

Assim, arbitro que o vindicante recebia o montante médio de R$ 800,00 mensais - eis que a demandada não impugnou tal montante - em forma de pontos "Friends". Defere-se a repercussão dos prêmios, no valor mensal arbitrado acima, no aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, RSR e FGTS + 40%, limitada a condenação ao período de 18.12.2012 até o fim do contrato de trabalho, em conformidade da prescrição decretada na sentença.

Dos descontos indevidos.

No TRCT de Id. 6efc89a, verifica-se que a empresa procedeu ao desconto de R$ 234,00, a título de reembolso de vale alimentação. Ocorre que nenhum elemento nos autos evidencia que a empresa procedeu ao crédito dos valores atinentes ao mês da rescisão, pelo que, entendo que é devida a devolução dos descontos a tal título

CONCLUSÃO

Ante o exposto, acolho a preliminar arguida em contraminuta pela reclamada, de não conhecimento do recurso, quanto ao pedido de reembolso dos descontos de vale transporte, por inovação à lide. No mérito, dou parcial provimento ao recurso, para incluir na condenação a repercussão das comissões - no valor mensal arbitrado na fundamentação acima - no aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, RSR e FGTS + 40%, limitada a condenação ao período de 18.12.2012 até o fim do contrato de trabalho, em conformidade da prescrição decretada na sentença, bem como, a devolução do desconto de R$ 234,00, a título de reembolso de vale alimentação. Para fins do artigo 832, §3º, da CLT, têm natureza salarial as comissões, bem como, sua incidência nas férias gozadas, sem o acréscimo de 1/3, o 13º salário e o RSR. Ao acréscimo condenatório arbitro o valor de R$ 5.000,00, o que majora as custas em R$ 100,00.

ACÓRDÃO

ACORDAM os membros da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, em tudo mantida a unanimidade, acolher a preliminar arguida em contraminuta pela reclamada, de não conhecimento do recurso, quanto ao pedido de reembolso dos descontos de vale transporte, por inovação à lide. No mérito, dar parcial provimento ao recurso, para incluir na condenação a repercussão das comissões - no valor mensal arbitrado na fundamentação acima - no aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, RSR e FGTS + 40%, limitada a condenação ao período de 18.12.2012 até o fim do contrato de trabalho, em conformidade da prescrição decretada na sentença, bem como, a devolução do desconto de R$ 234,00, a título de reembolso de vale alimentação. Para fins do artigo 832, §3º, da CLT, têm natureza salarial as comissões, bem como, sua incidência nas férias gozadas, sem o acréscimo de 1/3, o 13º salário e o RSR. Ao acréscimo condenatório arbitra-se o valor de R$ 5.000,00, o que majora as custas em R$ 100,00.

 

 

 

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

 

Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, sob a presidência do Exmº. Sr. Desembargador ANDRÉ GENN DE ASSUNÇÃO BARROS, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmº. Sr. Procurador Waldir de Andrade Bitu Filho, da Exmª. Srª. Desembargadora Nise Pedroso Lins de Sousa (Relatora) e do Exmº. Sr. Desembargador José Luciano Alexo da Silva, foi julgado o processo em epígrafe nos termos do dispositivo supramencionado.


 

Certifico e dou fé.

 

Sala de Sessões, 19 de outubro de 2017.

 

Paulo César Martins Rabêlo

   Secretário da 4ª Turma